裁判字號：臺灣高等法院106年上國易字第7號民事判決
裁判日期：民國106年06月20日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院民事判決106年度上國易字第7號上訴人 張瀚陽 訴訟代理人 張金盛 律師被上訴人新北市汐止地政事務所法定代理人 黃信煊 訴訟代理人 楊立偉
李哲光 蕭世昌 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國105年11月30日臺灣士林地方法院105年度國字第6號第一審判決提起上訴，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：緣坐落改制後新北市○○區○○段○○○段
000地號土地（面積1,052平方公尺，下稱000號土地）之共有人全體於民前12年各自在土地上建築房屋，並於民國38年10月20日書立分割契約書、附位置圖辦理建物登記並設定地上權。共有人之一 葉元龍 於102年8月22日將所有應有部分1/5贈與伊，伊於同年9月27日取得所有權狀後，提起請求分割共有物等訴訟（下稱系爭訴訟），經原法院以103年度訴字第192號判決，並於104年7月14日確定。伊於104年11月3日持上開判決申請分割登記並繳納複丈費及建物測量費新臺幣（下同）12,400元，嗣申請複丈、分割繼承、代辦 顏池 及 顏江松 之遺產稅申報並領取同意移轉證明書等，期間繳納登記費書狀費248元、代繳顏江松之地價稅280元、登記費（分割繼承）149元、書狀費80元（已繳248元，退19元）、登記費及書狀費248元、列印電子謄本費60元，於105年1月28日取得所有權狀。伊於同日收受系爭訴訟民事庭函（無法官印戳、無法院關防），附顏淑箐105年1月21日之聲請狀，主張顏淑箐為顏江松之繼承人，系爭訴訟判決無效，並聲請函知被上訴人塗銷登記。伊雖提呈陳述意見狀，但法院於105年2月2日函謂判決「恐」有無效原因，已函地政機關「撤銷」相關登記；伊再於同年月16日、18日提呈陳述意見狀、陳述意見狀㈡附最高法院22年抗字第2692號判例，主張地政機關無權塗銷登記，法院亦無權撤銷登記，嗣無下文，亦未收受地政機關或法院函知結果如何。嗣伊於105年3月24日起訴請求塗銷地上權登記並繳納裁判費2,320元，於105年8月18日收受開庭通知及補正函，旋於翌日領取戶籍謄本10人計150元、土地登記謄本220元，伊於領取000號土地謄本時，中山地政事務所（下稱地政所）未印出共有人全名，伊於105年8月19日領出個人登記謄本時，經告知伊000-0地號已於105年2月4日刪除，並列印000-0地號異動索引表予伊，伊乃於105年8月22日至汐止地政所申請有共有人全名之登記謄本，付費180元，另於105年8月22日申領影印分割登記聲請書件，付費280元，發現原勾「分割繼承」被刪，改勾繼承；伊於105年8月23日提呈補正狀予法院，另分割訴訟須重新來過，於105年8月23日提呈追加被告狀，繳納裁判費12,088元，對造33名，影印33份書狀。對造刪除000-0地號之分割登記無法律根據，伊於105年8月19日領出000-0地號異動索引表，始獲悉被上訴人於105年2月4日刪除000-0地號之判決分割登記，惟其無法源，不得憑空不載理由塗銷登記而不通知伊，伊就000-0地號特定位置分割登記依土地法第43條規定有絕對效力。伊受有精神損害30萬元、另行起訴之律師費10萬元、追加起訴律師費10萬元、辦理判決分割登記代辦費規費13萬元、複丈費2,400元、繼承登記費及書狀費248元、代繳顏江松之地價稅280元、分割繼承登記費、書狀費229元、土地謄本60元、塗銷地上權訴訟裁判費2,320元、戶籍謄本10人150元、土地登記謄本220元及180元、申領影印分割登記聲請書件280元、重告分割共有物裁判費12,088元，以上合計648,455元之損害。爰依國家賠償法第2條第2項之規定，求為命被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之利息。
被上訴人則以：伊撤銷登記於法並無違誤，蓋系爭訴訟判決經原法院函表示因當事人不適格而不生效力，伊無從據以辦理判決共有物分割登記，伊所為合於大法官釋字第379號解釋、行政程序法第111條、第113條、第110條第4款及第117條之規定。再伊無不法致侵害上訴人權利，伊辦理撤銷登記時，即依法公告註銷000-0地號土地之所有權狀，回復上訴人原000地號土地之所有權狀字號（102年汐電字第045701號），該權狀現由伊保管，伊於105年2月5日以新北汐地登字第1053791613號函將辦理情形通知其戶籍地住所，經以查無此人退回。上訴人請求請求國家賠償無理由，至其原繳納之複丈費用、登記費及書狀費等，得於5年內請求退還已繳納之相關費用等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人648,455元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
兩造不爭執之事項：
㈠上訴人於102年12月17日就其共有之000號土地，起訴請求分
割共有物及塗銷地上權登記等，經系爭訴訟於104年5月25日判決、104年7月22日核發確定證明書。主文為：「被告顏沈鳳、 洪顏錦茶 、 顏鈺蓉 、 顏秀珍 、 顏金陽 、 顏宗宏 應就被繼承人顏江松所有坐落……000地號土地應有部分1/30，辦理繼承登記」、「原告與附表二所列被告共有坐落……000地號土地（面積1052平方公尺）准予分割為：如附圖一所示甲部分（面積210平方公尺）由原告取得，如附圖一所示乙部分（面積842平方公尺）由附表二所列被告取得，並按附表二所示應有部分繼續共有」、「被告 鄭顏麗英 、 顏麗雲 、顏志成、 顏文忠 、 顏志恭 於原告分得附圖一所示甲部分確定時，應就其被繼承人顏池如附表三所示地號23.14平方公尺之地上權辦理繼承登記後並塗銷附表三所示地號23.14平方公尺之地上權登記」、「原告其餘之訴駁回」、「訴訟費用由附表四所列原告、被告按附表四所示比例負擔」。
㈡上訴人於104年11、12月間執系爭訴訟判決及確定證明書等
文件，依判決主文申請000號土地之繼承登記、判決塗銷地上權登記、判決分割登記及判決共有物分割登記，汐止地政所以104年收件汐地字第145640、145670、145690、151150、151160號登記案件受理後准予登記。
㈢訴外人顏淑箐於105年1月21日向系爭訴訟承辦股提出聲請狀
，主張其為000號土地原共有人即被繼承人顏江松之女，未拋棄繼承，惟系爭訴訟漏未將其列為被告，欠缺當事人適格而為無效判決，聲請函知地政所塗銷登記。
㈣系爭訴訟承辦股於105年1月28日發函被上訴人，撤銷依系爭訴訟判決所為之相關登記。
㈤被上訴人以105年收件字號汐地字第11580、12130、12140、
12150、12160號登記案件辦畢撤銷前依系爭訴訟判決准予之相關登記。
另有被上訴人104年11月23日收件汐地字第145640、145670、145690、151150號、104年12月7日汐地字第151160號，及105年收件汐地字第11580、12130、12140、12150、12160號登記案件之案卷，及原審105年1月28日士院 勤民柏 103訴192字第1050301754號函等件在卷可憑（原審卷第94-109、115-154頁），並經本院調取系爭訴訟之案卷查閱在案。
上訴人主張被上訴人機關所屬公務員撤銷前依系爭訴訟判決准
予之登記，係故意或過失不法侵害上訴人之權利，致上訴人受有損害，應依國家賠償法之規定，賠償上訴人所受損害一節，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，國家賠償法第2條第1項定有明文。另「賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任」、「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第一百八十四條侵權行為之規定向國家請求賠償（最高法院92年度台上字第556號、85年度台上字第1556號判決意旨參照）。準此，如公務員於執行職務行使公權力時並無不法之行為，所屬機關即無國家賠償責任可言。
㈡上訴人於102年12月17日提起系爭訴訟時，000號土地登記之
共有人之一顏江松早於95年3月1日死亡，而上訴人於103年5月26日提出追加被告（追加顏江松之繼承人為被告）時，漏列顏江松之繼承人顏淑箐為被告乙情，有系爭訴訟之起訴狀、追加被告狀，及顏江松之除戶戶籍謄本、顏淑箐之戶籍謄本等件在卷可按(影本見本院卷第99-107頁、原審卷㈢第259-260頁）。而「共有物之分割，於共有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬於民事訴訟法第五十六條第一項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者」，已據最高法院42年台上字第318號著有判例。易言之，「分割共有物之訴，須共有人全體參與訴訟，其當事人之適格始無欠缺。如有當事人不適格之情形，法院即不得對之為實體上之裁判」（同院85年度台上字第905號裁判要旨參照）。再「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。如未以該共同訴訟人之全體一同起訴或被訴，而法院誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力可言」,亦經最高法院67年台抗字第480號著有判例。
㈢系爭訴訟係請求分割共有物等訴訟，訴訟標的對於共同訴訟
之各人必須合一確定，且必須一同起訴或一同被訴之固有必要共同訴訟，應以全體共有人為訴訟當事人，俾保障其訴訟上參與之權利，上訴人起訴未以全體共有人為被告，揆諸上開說明及判例意旨，顯欠缺當事人適格，該判決雖有形式上之確定力，惟實質上不生效力。故原法院以105年1月28日士院勤民柏103訴192字第0000000000號函被上訴人汐止地政所，上載：「主旨：惠請撤銷依本院103年度訴字第192號判決即附表所示之系爭土地所為之相關登記…」等語（本院卷第31頁、原審卷第94頁）。被上訴人旋於105年2月1日以汐地字第11580、12130、12140、12150號、同年月2日汐地字第12160號土地、建築改良物逕為登記申請書（登記原因載：
「撤銷登記」，由「新北市汐止地政事務所主任黃信煊」為代為申請人，奉准文號載明：「臺灣士林地方法院105年1月28日士院勤民柏103訴192字第0000000000號函」），撤銷原依系爭訴訟所為之登記，有申請書5份在卷可參（原審卷第
96、104、107-109頁），被上訴人再於105年2月5日新北汐地登字第1053791613號函正本予原法院、副本予上訴人，主旨：「函請撤銷本市……000地號土地依貴院103年度訴字第192號判決所為之相關登記一案，本所業以105年汐地字第11580、12130、12140、12150、12160號案辦畢登記」等語（原審卷第110頁）。原法院再以105年9月13日士院勤民柏103訴192字第1050317154號函載：「說明……二、本件原告張瀚陽…起訴狀漏列被繼承人顏江松之繼承人之即 顏淑菁 。而按共有物之分割，於共有人全體有法律上之利害關係，須共有人全體始得為之，故請求分割共有物之訴，屬民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定(最高法院42年台上字第318號判例參照)。又按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺。如未以該共同訴訟人之全體一同起訴或被訴，而法院誤為適格之當事人，對之就訴訟標的為實體之裁判，該裁判縱經確定，對於應參與訴訟之共同訴訟人全體均無若何效力可言(最高法院67年台抗字第480號判例參照)。故分割共有物之訴，原告起訴時未以全體共有人為被告，致法院判決漏列部分共有人，因欠缺當事人適格，依照前揭判例意旨，並不生何效力，該判決實質上既不生效力，當無從依該判決主文內容請求辦理相關登記」云云（本院卷第35頁）。被上訴人依原法院之函撤銷原依系爭訴訟判決所為之登記，原法院且說明系爭訴訟判決何以於實質上不生效力，被上訴人據上開原法院第0000000000號函主旨所載，塗銷原依系爭訴訟判決所為之登記，無何不法可言。
㈣「無效之行政處分自始不生效力」、「行政處分有下列各款
情形之一者，無效…七、其他具有重大明顯之瑕疵者」、「行政處分之無效，行政機關得依職權確認之」、「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之」，行政程序法第110條第4項、第111條第7款、第113條第1項、第117條前段分別定有明文。再依司法院大法官釋字第379號解釋文「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，乃土地法第三十條第一項前段所明定。申請農地所有權移轉登記者，依土也登記規則第八十二條第一項第一款前段規定，應提出承受人自耕能力證明書，登記機關既應就所提自耕能力證明書為形式上的審查，則其於登記完畢後，經該管鄉（鎮、市、區）公所查明承受人不具備自耕能力而撤銷該自耕能力證明書時，其原先所有權移轉登記所據具有自耕能力之事由，已失所附麗，原登記機關自得撤銷前此准予登記之處分，逕行塗銷其所有權移轉登記」。系爭訴訟判決實體上不生效力，已如前述。上訴人依上開各規定，原得依職權審查系爭訴訟判決有重大明顯之瑕疵，其據以所為之登記，亦屬有重大明顯之瑕疵，進而確認上訴人據以請求相關登記之基礎已失所附麗，且無第三人出面主張因信賴登記而取得權利，則被上訴人依上開各規定及上開釋字第379號解釋意旨，原得依職權撤銷前此准予登記之處分，而逕行塗銷登記，遑論被上訴人係依原法院前述第0000000000號函所載主旨，塗銷原依系爭訴訟判決所為之登記，有如上述，被上訴人機關所屬公務員所為於法有據，並無故意或過失不法侵害上訴人自由或權利之行為。
㈤上訴人雖以最高法院22年（原判決誤載26年）抗字第2692號
判例、土地登記規則（原判決誤載土地法）第143條之規定，謂無效判決亦應執行，本件登記未經權利人行使撤銷權、亦未經另確定判決予以推翻，被上訴人無權撤銷登記云云。惟最高法院22年抗字第2692號判例「違法判決並非當然無效，故給付判決一經確定，無論其判斷是否違法，執行法院均應依債權人之聲請開始執行，債務人不得以判決違法為理由聲明異議」，該判例所指係給付判決，判斷是否違法者為執行法院，而系爭訴訟判決係形成判決，判斷依該形成判決所為登記（行政處分）是否違法者，為地政機關，二者性質有異，自不得比附援引。再前者係指執行法院依職權僅就給付判決為形式上審查事項，不得就給付判決之執行名義為實質審查，則執行法院依債權人之聲請就違法之給付判決開始執行，不得認係違法執行；後者係行政處分是否違法，被上訴人本得依行政程序法之相關規定及釋字第379號解釋意旨，依職權撤銷經其審查為違法之前准予登記之行政處分後，而予塗銷登記，二者規範對象大相逕庭。另「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記」，土地登記規則第143條第1項固定有明文。然該規定係土地登記規則第十一章「塗銷登記及消滅登記」，屬權利人應塗銷登記事由之規定，並不排除登記機關依行政程序法相關規定為撤銷違法之行政處分，上訴人執此主張被上訴人不當塗銷前依系爭訴訟判決所為之登記，亦無可採，其上開主張均無可取。
㈥至上訴人主張未接獲被上訴人辦理撤銷登記之相關通知及未
收回000-0號土地所有權狀云云（原審卷第90頁）。然被上訴人辦理撤銷登記時，已公告註銷上訴人所有000-0號土地所有權狀（原審卷第166頁），且被上訴人已回復上訴人原所有土地之所有權狀（102年汐電字第045701號），被上訴人且於辦理完畢撤銷登記後，於105年2月5日以新北汐地登字第1053791613號函通知上訴人，經郵政機關以查無此人退回（原審卷第110、167頁），上訴人上開主張非屬實在。況上訴人是否接獲被上訴人辦理撤銷登記之相關通知、被上訴人是否收回000-0號土地所有權狀一節，均與被上訴人就本件撤銷前依系爭訴訟判決所為之登記是否構成國家賠償無涉。
㈦以上，被上訴人機關所屬公務員撤銷前依系爭訴訟判決准予
之登記，並無不法之行為，與國家賠償法第2條第2項之構成要件不該當，被上訴人無國家賠償責任。被上訴人既無國家賠償責任，則關於上訴人得請求之損害賠償金額為何之爭點，自無庸再為審究。
綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上
訴人給付上訴人648,455元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
末查，上訴人提出之上證一（本院卷第18頁）係最高法院判例
要旨，被上訴人提出之證一至五，與原審提出之書證一、四、七-八、十相同（本院卷第31-40、原審卷第94-95、111-114、155-163、164頁），準備程序終結後提出之書證一與原審提出之書證五同（本院卷第93-94頁、原審卷第115-118頁），書證二僅為上訴人已繳納規費之明細，均非屬新證據，無民事訴訟法第447條、第276條之適用，兩造均無庸依該等規定為相關之釋明。另關於上訴人前所繳納之相關規費得否退還或援用，據內政部函「仍應由該管登記機關依個案情形審認之」云云，被上訴人則自認：「上訴人可於五年內向被上訴人請求退還已繳納之相關費用」等語（本院卷第87、92頁），核屬行政程序之範疇，本院既認定被上訴人無國家賠償責任，亦不得命被上訴人「賠償」上訴人已繳納之相關規費；又本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，均合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國106年6月20日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官謝永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年6月20日
書記官林初枝