裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2185號刑事判決
裁判日期：民國100年02月15日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2185號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告廖○○指定辯護人本院公設辯護人賴泰鈞上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第829號中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第3822號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
廖○○犯強制性交罪，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、廖○○與從事特種行業之A女（代號00000000A，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）為舊識，因積欠帶A女出場之費用尚未償還，經A女於民國98年7月16日凌晨，先以電話與廖○○聯繫，表示欲向廖○○收款，嗣於同日凌晨2時10分許，到達廖○○位在苗栗縣卓蘭鎮內灣里東盛○○之○號住處，2人遂在該處客廳商討還款事宜，廖○○見A女隻身可欺，竟萌性慾，基於強制性交之犯意，趁A女不注意時，繞到A女後方將其抱到房間床上，並強行脫去A女之衣服、內褲，不顧A女口頭強烈表示「不要」及身體不斷扭動掙扎反抗，仍以身體將A女強壓在床上，A女幾經扭扎均無法掙脫，復佯稱要拿取保險套以避免懷孕，實欲趁隙穿上衣褲逃脫，亦為廖○○識破而受阻，A女於遭此強力壓制過程中，造成右上臂有3×0.5公分抓痕、右大腿有2×2公分瘀傷、左大腿有5×3公分瘀傷，廖○○隨即由A女皮包內取出保險套自行戴上後，將其陰莖插入A女陰道內來回抽動，以此強暴方式對A女強制性交得逞。A女遭廖○○強制性交後，隨即在現場撥打電話報警，而查獲上情。
二、案經A女訴由苗栗縣警察局大湖分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本案證人即告訴人A女於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，依上開規定，應有證據能力。
二、按性侵害犯罪防治法第10條第1項「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3項「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之」之規定，依同法第6條、第11條等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（參照最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。本案卷附財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，依法對於被害人驗傷及取證所製作之驗傷診斷書，揆諸上開說明，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而具有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審及本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告廖○○固坦承有於前揭時、地與A女為性交之行為，惟矢口否認有強制性交之犯行，辯稱：我承認跟A女有性交的行為，但這是雙方都願意的，我並沒有對A女強制性交云云。
二、經查：㈠前揭犯罪事實，迭據證人即告訴人A女於警詢、偵查及原審審理中證述詳盡，其證述之內容如下：
1.A女於98年7月16日警詢中證稱：「（問：請妳詳述被害之經過情形？）我於98年7月16日2時10分許，去約好的客人廖○○家中收錢，凌晨3時許，廖○○趁我不注意時，從背後將我強抱進房間，在卓蘭鎮內灣里廖○○的住處房間內被他強制性侵害。」「（問：當時廖○○如何對妳實施性交？）他強抱我到他的房間，他用他的身體壓制我，並強行脫掉我的衣褲，然後性侵我。」「（問：廖○○對妳為性交時，妳是如何表達妳的意願？）我說不要並且尖叫求救，並反抗他。」「（問：當時妳是如何抗拒？廖○○的反應如何？）我有推開他，但我力氣不足，所以推不開他。我有尖叫，他說：『讓我進去2、3下，我爽一下就好了。』還說：『我要強姦妳，妳力氣很小，無法反抗就不要反抗了。』他力氣很大，他強行壓住我，我反抗10多次，直到沒有力氣，才被廖○○性侵得逞。」「（問：廖國晃對妳侵害時有無使用保險套？有無射精？）廖○○對我侵害時有使用保險套，也有使用保險套在體內射精，當他對我性侵時，在我反抗的過程中，遇到我反抗到雙手無力時怕他會得逞，所以藉口對他說我怕懷孕，先放開我讓我拿保險套，我想藉由拿保險套時脫逃，但很多次以後他看我都沒拿，都是只顧著穿衣服想走出去，最後1次他把我捉起來，強行脫掉我的衣褲，然後拿起我的皮包，找出1個保險套強行性侵我。」「（問：廖○○對妳所為的強制性交，有無造成妳受傷？）他一直用身體壓制我，並用手強拉我的雙手控制我的行動，造成我身上手臂及大腿有多處抓傷。」「（問：請問妳在遭受性侵害後，現在的身、心狀態如何？與被侵害之前有何改變？）我的心情很痛苦。」（見偵卷第11至15頁）
2.A女於98年8月5日偵查中具結證稱：「（問：當日經過情形為何？）當日凌晨0時許，我用手機打他的手機連絡他說，要到他家收錢，到了凌晨2時10分許就到他家了，到了他家，我就敲門，他就隨即開門，他開了門之後，他知道我要收錢，我就坐在客廳跟他說錢的事情，他就跟我說他沒有錢，我跟他說，今日日子是我們一約再約確定的日期，你不可能不知道我是要來收錢的，他還是說沒有錢，我就說這樣不行，會造成我的呆帳，我們一再說債務的時候，越講越激動，我們2人就站起來說話了，後來他就突然走到我後面用2隻手整個人把我抱起來，我就一直掙扎，踩不到地，就被他抱到房間，他就開始脫我的衣服，我就開始抵抗，然後他就說，妳不用繼續抵抗了，妳不是男生，妳的力氣沒有我大，後來我的內褲就被他脫掉了，後來他也脫掉自己的衣服，後來他就用他的陰莖要插進我的陰道，剛開始我屁股扭開，他就越來越激動，他就站在床上，拉起我的腳，造成我的頭上腳下，我就拼命掙扎，到我沒有力氣時，他就要用陰莖插我的陰道口，這個時候我跟他說，妳如果要強姦我的話，至少要戴保險套，才不會懷孕，我是騙他的，事實上我是有安裝避孕器，結果他一時鬆開，我假裝要拿保險套，要去皮包拿，我突然就抓起放在皮包旁的衣服，想要逃跑，他就把我抓起來，他就說妳騙我，又再次脫掉我的內褲…他後來把我壓在床上，想要用陰莖進入我陰道，我又開始扭，他又把我的腳拉起來，造成我的頭上腳下，後來我就跟他說，一定要戴上保險套，然後他手又鬆開了，我又趁機跑到皮包旁，拿起衣服要穿，這1次我穿上內褲，他又過來脫下我的內褲，又說妳都是在騙我，又把我抓到床上，他又想要用陰莖插我，我就拼命抵抗，抵抗到最後，我又跟他說，我怕懷孕，我要拿保險套，他就說我不會再讓妳騙，他就拿我的皮包，找出1個保險套出來，他就戴起保險套，然後就用陰莖插入我的陰道，因為先前抵抗很久，我這時已經沒有力氣抵抗了，就讓他如願了…」「（問：過程中，是否有受傷？）大腿有抓傷，手也有抓傷，掙扎那麼久，手腳都有抓傷痕跡，警察有拍照。」（見偵卷第51至52頁）
3.A女於99年3月25日原審審理中具結證稱：「（問：那個保險套是妳帶過去的嗎？）保險套是他從我的皮包裏面拿出來的，因為我中間有2次要逃開，他把我衣服剝光，我要逃開的時侯，我騙他說你先放過我，因為他人長得太大了，我人長得太小了，我被關在房間裡面，根本就沒有辦法動，因為他抓著我的身體，我根本動不了，壓著我抓著我動不了，我說我怕懷孕，你給我戴保險套的機會啊，那他說好啊，他放開我，他看到我穿衣服的動作，他就說妳騙我，他就趕快把我抓起來，要強暴的時侯，我又苦苦哀求跟他說好啊好啊，可是我真的怕懷孕，你讓我戴保險套，然後他又看到我的動作又在穿衣服，他說妳都是在騙我。」「（問：所以保險套是妳平常就會準備的？）我的包包裏面一定有啊，因為我什麼時候要跟男朋友見面不一定啊，但是沒有住在一起，他住他家，我住我家，我們見面都要在外面，因為父母反對的關係。」「（問：妳有跟他講說，妳不要跟他做那件事情嗎？）有，而且我拼命的掙扎，他說妳以為妳的力量可以勝得過男人嗎？像妳想的那麼簡單嗎？」「（問：妳說被告把妳抱到他的床，他住的那個工寮的床上？）房間的床上。」「（問：那他跟妳抱上去之後，你有沒有拳打腳踢要反抗他？）有，首先他在客廳，在電視的前旁邊，抱我的時候我就已經在反抗，但是我腳沒有辦法著地。」「（問：他把妳抱起來？）他把我從後面抱起來，他從我的身後抱住我的肚子起來，我根本腳沒辦法著地，我跟他身高差太多了。」「（問：那妳遇到這種情況，妳不知道說男人有很多脆弱的地方，你可以往那些地方踢過去？）沒有機會踢啊。」「（問：為什麼沒機會？）因為他把我抱到床上之後，他扯了我的衣服，我要拉我的衣服啊，他扯我要拉，他要扯我要拉，我沒有時間去踢啊，等到他脫掉我的內褲的時候，我的兩隻腳根本就被他壓著啊。」「（問：是不是像他講的，是妳心甘情願，妳有同意說妳表示願意跟他性交易，跟他發生性關係？）完全沒有，我根本就不願意跟他發生性關係。因為他讓我的印象就不好我怎麼，第1點發生性關係要錢啊，第2點我今天來沒有買時間，我今天來是來收帳的，第3點你還欠我那麼多錢，老是說話不算話，我不可能想跟你發生性關係，不可能。」「（問：既然妳不願意，怎麼妳還會要求他戴上保險套，而且保險套他說還是妳拿出來給他的？）沒有，他騙人，我為了要掙脫，我只有說怕懷孕我要戴保險套這個機會，我只有搶這個機會，我才有機會去讓他不壓我。」「（問：那他又怎麼知道妳皮包裡有保險套？）他不知道，我跟他說我要拿保險套，他放開我的時候，我的手先伸到我的皮包裡面去，假裝要拿保險套伸手的動作伸進皮包，之後我第2個動作就趕快穿褲子，穿內褲，將他把我脫掉的內褲穿起來，然後他看到我的動作，他就把我抓起來壓在床上，他說妳騙人。」「（問：然後呢？）然後後來他又強行把我的身體倒抓著，我看到他的性器官，我感覺他好像性器官快要插進我的身體的時候，我說你不要衝動，你讓我戴保險套，我沒有避孕，因為我沒有避孕，所以你要讓我戴保險套，我不想跟他來硬的，因為我曾經也是看錯人，我跟他來硬的結果我差一點被掐死，我當然不可能跟他來硬的，跟他說好好好你給我拿保險套，你放開我，我拿保險套，他真的放開我，可是我右手又故意伸進去皮包，又把手拿出來，空空的拿出來，又再穿內褲，他說妳根本都在騙我，我不會再讓你騙我了，他就把我壓在床上，然後他就說，保險套我自己拿，他把我的皮包裡面的手機什麼東西一大堆我的鑰匙，通通把它掏出來放在床上，他找出保險套，找出我的保險套，他自己戴。」「（問：他拿保險套自己戴上去的空檔，妳為什麼不趕快跑呢？）他壓著我的腳我要怎麼跑。」「（問：他有壓住妳的腳？）對啊，他人那麼大坐在我的身上，坐在我的腳和肚子上，我根本沒有辦法跑，有辦法跑我早就跑了，因為那個地方夜深人靜，我也不怕跑，因為跑出來沒有穿衣服也不會被人家看到，而且我開車。」「（問：妳的意思是說當時，你們兩個人的姿勢，他在上面，妳在下面？）他的姿勢他在上面，我在下面，然後他每次要強迫我的時候，他要強暴我經過我的掙扎，最後都是他人站在床上，然後把我的下半身往上抓，就是人倒栽蔥。」「（問：然後後來這個事情？）他抓住我兩隻大腿人倒栽蔥這樣子，硬進入。」「（問：後來他有射精嗎？射在保險套裡面是嗎？）他有沒有射精我真的不確定，我就是看他好像射精的樣子這樣…」「（問：妳當天確定妳身上的瘀傷，是被告所導致的，還是妳說妳的行業都有做鋼管秀的部分所導致的？）我所謂的鋼管秀當然我全省跑鋼管秀跑很多年，我來到公司來4年了都沒有鋼管，當然是他造成的，他抓啊，把我控制，把我制伏的過程中。」「（問：妳說妳身上的那個傷是被告跟妳強制，他抓妳抓傷的嗎？）就是一個要一個不要，在抵抗之間抓傷的，因為他的手腳，他有時候身體要壓著妳。」「（問：他說他是跟妳玩的時候，那麼妳受傷了，他有去抓妳，結果是不小心弄傷的，是這樣嗎？）不是，他是強制的行為，他強制控制妳不能動，可以到任由他宰割的行為，他從頭到尾沒有說跟我玩的，如果說真的跟我玩，你跟我玩的話你怎麼會強暴我呢？你就明知道人家不願意，為什麼還要騙你人家要拿保險套，你才肯放開人家，放開人家你看到人家手沒有去拿保險套，去拿內褲，怎麼還會去把人家抓來制伏呢？這根本就是說謊…」（見原審卷第48至60頁）
4.綜觀A女於警詢、偵查及原審審理時證述之內容，其對於案發當日前往被告住處之原因、在該處與被告互動之情形、被告對其實施強制性交行為之過程，描述具體且詳細，依A女之智識程度及生活經驗，如其並未遭被告強制性交，當難以為上開鉅細靡遺之指證，況A女於案發後尚未離開被告住處時，即立刻撥打電話報警，衡情應非事後設詞而故意攀誣被告。
㈡關於A女於案發當日前往被告住處之原因、在該處與被告互
動之情形，被告亦供承伊確有積欠A女債務，先前與A女性交易之費用尚未付清，A女於案發當日前往伊住處係為催討債務，因為伊沒有錢，伊對A女表示目前沒有錢可以還她等語（見偵卷第7、35頁，原審卷第17頁，本院卷第29、38頁）。依社會常情及經驗法則，A女於案發當日既係為向被告催討債務而來，在被告前債未清、對A女表示無錢可還之情況下，以A女與被告間原係特種行業女子與客戶間之關係，A女焉有可能再次應允而當場與被告為合意性交之行為。是被告所辯顯違事理，不足採信。
㈢A女於報警後前往行政院衛生署豐原醫院採證及驗傷結果，
其右上臂有3×0.5公分抓痕、右大腿有2×2公分瘀傷、左大腿有5×3公分瘀傷，此有該院98年7月16日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（附於偵卷密封袋內）、A女傷勢照片8張（見偵卷第38至45頁）可稽，足見A女之指訴非虛，其確係遭被告施以肢體暴力而為強制性交，並非雙方合意而為性交行為。
㈣此外復有性侵害犯罪事件通報表、苗栗縣警察局性侵害案件
被害人代號與真實姓名對照表各1份（附於偵卷密封袋內）、現場照片5張（見偵卷第20至22頁）、現場位置圖、苗栗縣警察局大湖分局卓蘭分駐所受理刑事案件報案三聯單各1份（見偵卷第27至28頁）在卷為憑，以及保險套1個、衛生紙2張扣案可證。而扣案之保險套及案發當日A女所穿內褲經採樣送驗結果，保險套內層、外層轉移棉棒及A女內褲褲底採集之男性Y染色體DNA-STR主要型別，均與被告之男性Y染色體DNA-STR型別相同，有性侵害案件驗證同意書（附於偵卷密封袋內）、內政部警政署刑事警察局99年2月11日刑醫字第0980172645號鑑定書可佐。
㈤綜上所述，被告上開辯解純屬事後卸責之詞，無可憑信，亦
不足作為對被告有利之認定依據。本件事證已臻明確，被告對A女強制性交之犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、被告對A女以強暴之方法而為性交行為，核係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告以強壓A女在床上之強暴方式實施強制性交行為，造成A女右上臂有3×0.5公分抓痕、右大腿有2×2公分瘀傷、左大腿有5×3公分瘀傷，此傷害行為應屬強制性交行為之一部，不另論以傷害罪。
二、原審未詳細審酌上情，致對被告諭知無罪之判決，自有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
三、本院考量被告對A女所犯刑法第221條第1項之罪，係法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之重罪，且被告為本案行為時正值青壯，未能克制一時之性衝動而犯本罪，其係臨時起意而對A女強制性交，所生惡害程度與預謀並蓄意施暴力而犯強制性交罪者仍有所差別，且被告犯後業與A女以新臺幣2萬元成立和解，並已如數給付賠償金，有本院100年1月25日審判筆錄、郵政國內匯款執據可參，依被告上開犯罪情狀觀之，倘處以法定最低本刑之有期徒刑3年，猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，尚非不可憫恕，故依刑法第59條規定酌量減輕其刑。爰審酌被告為滿足個人性慾而對A女為強制性交行為，造成A女身心受創至感痛苦，犯後僅承認有性交之行為但否認有強制之情形，本非不得嚴懲，惟念其已與A女成立和解並履行完畢，尚非全無悔過之意，兼衡其素行、教育程度、經濟狀況、犯案動機、本案犯行所造成之危害等一切情狀，量處有期徒刑2年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國100年2月15日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官蔡王金全法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國100年2月15日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。