裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴緝字第110號刑事判決
裁判日期：民國95年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴緝字第110號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案在臺灣桃園監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5517號），本院判決如下：
主文乙○○收受贓物，處有期徒刑叁月，累犯，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、乙○○前曾於民國92年間因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經本院以92年度壢簡字第1289號判決判處有期徒刑3月確定，於93年3月16日易科罰金執行完畢（構成累犯）。乙○○明知真實姓名年籍不詳之成年男子於94年6月20日凌晨
5時許後至同年月23日間某日凌晨某時在桃園縣中壢市臺灣菸酒股份有限公司附近新竹國際商業銀行樓上某空屋內，交付其如附表所示支票2紙係來路不明之贓物（該2紙支票係丙○○於94年6月20日凌晨5時許在桃園縣中壢市○○街○○號發覺遭竊），竟基於收受贓物之犯意，向該不詳男子收受該2紙支票，並於同年月23日下午5時許，在桃園縣中壢市奪標KTV前，持之向不知情之 廖文良 （業經檢察官為不起訴處分）調借現金，廖文良收受該2紙支票後，再交付與不知情之戊○○，做為清償前曾向戊○○所借款項利息之用，嗣戊○○委託台新國際商業銀行中壢分行於同年月27日提示該
2紙支票，因該2紙支票已經丙○○申報遭竊而未獲兌現，乃為警循線查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（即被告被訴收受贓物部分）：
甲、證據能力部分：
一、證人廖文良、丙○○、戊○○於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時提示上開證人之警詢筆錄徵詢被告之意見，被告均陳明沒有意見，且於本院準備程序時表示不用傳喚上開證人，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢之證述，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。
二、證人戊○○於檢察官訊問時所為之證述，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據，且復經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，被告並於本院準備程序時表示不用傳喚該證人，是其於檢察官訊問時所為之證述，自具有證據能力。
三、又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。證人廖文良於檢察官訊問時所為之證述，檢察官未命其具結，自無證據能力（最高法院94年度臺上字第913、1644號判決意旨即詮釋被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力）。
乙、認定事實之理由及依據：
一、訊據被告乙○○於本院審理時坦承於上開時、地收受如附表所示支票2紙而有收受贓物犯行之事實不諱，又查：
㈠如附表所示支票2紙係證人丙○○於94年6月20日凌晨5時
許在桃園縣中壢市○○街○○號發覺遭竊，而被告於同年月23日下午5時許在桃園縣中壢市奪標KTV前交付與證人廖文良，證人廖文良再交付與證人戊○○，並由證人戊○○委託台新國際商業銀行中壢分行於同年月27日提示該2紙支票而未獲兌現等情，業據證人丙○○、廖文良於警詢中、證人戊○○於警詢及檢察官訊問時證述明確（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第14564號偵查卷第15、16、22、23、26、
27、33、34頁），復有臺灣票據交換所桃園縣分所函暨檢附之支票、退票理由單、票據掛失止付通知書及遺失票據申報書等在卷可稽。至證人丙○○於警詢中固一度證稱：如附表所示支票係於94年6月21日在其住宅失竊 云云 （見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第14564號偵查卷第20頁），惟所述失竊時間顯與其於94年6月22日警詢中所述係於94年6月20日凌晨5時許在桃園縣中壢市○○街○○號發覺遭竊之情不符，另參諸證人丙○○於卷附票據掛失止付通知書及遺失票據申報書所載失竊時間，證人丙○○上開證述係於94年6月21日在其住宅失竊該支票云云，應係記憶錯誤而不可採，一併敘明。
㈡關於被告收受如附表所示支票2紙之時、地，被告於本院審
理中供稱：是在某一天凌晨在某空屋處交付與伊等語（見本院卷第94、95頁）；證人甲○○於本院審理時亦證稱：該空屋是在桃園縣中壢市臺灣菸酒股份有限公司附近的新竹國際商業銀行樓上等語（見本院卷第86頁）。另參諸如附表所示
2紙支票係證人丙○○於94年6月20日凌晨5時許在桃園縣中壢市○○街○○號發覺遭竊，而被告係於94年6月23日下午
5時許將該2紙支票交付與證人廖文良，是堪認被告係於94年6月20日凌晨5時許後至同年月23日間某日凌晨某時在桃園縣中壢市臺灣菸酒股份有限公司附近之新竹國際商業銀行樓上某空屋內收受如附表所示支票2紙。
㈢被告固陳稱：如附表所示支票2紙係證人甲○○竊取後交付
與伊云云，惟此部分並無證據可佐，而證人甲○○於本院審理時均結證稱：該2紙支票並非伊交給被告等語；另證人丙○○於94年6月20日凌晨5時許共遭竊支票11紙，即除如附表所示2紙支票外，尚另有其他9紙支票同時遭竊（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第14564號偵查卷第23頁），若證人甲○○確有竊取支票行為，何獨交付如附表所示
2紙支票與被告？是如附表所示支票2紙尚難逕認被告係自證人甲○○處取得。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律適用：㈠刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月
1日施行。按修正後刑法第2條第1項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告行為後，關於刑法第349條第1項之收受贓物罪之法定
罰金刑部分，由原定貨幣單位銀元5百元以下罰金，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍（提高後折算為新臺幣1萬5千元以下罰金），經依修正後刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，修正為貨幣單位為新臺幣，並就所定數額提高為30倍，亦即修正為新臺幣1萬5千元以下罰金；而法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍（提高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1千元以上，以百元計算；就拘役部分，由修正前刑法第33條第4款之拘役：1日以上，「2月」未滿，但遇有加重時，得加至「4個月」，修正為拘役：1日以上，「60日」未滿，但遇有加重時，得加至「120日」。累犯部分，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」則比較行為時法與裁判時法：關於修正之罰金刑最高度部分，行為時法與裁判時法輕重相同，行為時法並無不利於被告情形，而就修正之罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告；就修正之拘役規定，行為時法並無不利於被告情形；關於修正之累犯部分，被告之行為，不論適用修正前或修正後之規定，均為累犯，行為時法並無不利於被告情形。是經比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律。
㈢核被告所為，係犯行為時刑法第349條第1項之收受贓物罪
。又被告曾於92年間因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經本院以92年度壢簡字第1289號判決判處有期徒刑3月確定，於93年3月16日易科罰金執行完畢，此有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可按；其於受前開有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，依法加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、對於他人財產所生損害及其犯後坦承犯行、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告行為後，刑法第41條第1項業於94年1月7日修正公布，並於95年7月
1日施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算
1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」。就修正之易科罰金之折算標準部分，以行為時法較有利於被告，修正後規定既並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律，應依修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
貳、無罪部分（即被告被訴轉讓第二級毒品部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○於上開收受贓物犯行遭察覺後，為圖掩飾罪責，明知安非他命為毒品危害防制條例之第二級毒品，竟另基於轉讓第二級毒品之犯意，於94年9月中旬之某不詳時間，在桃園縣中壢市新國民綜合醫院附近之某處，無償提供安非他命約5公克予甲○○施用，要求甲○○於偵查中代為供認上開來路不明之票據係由甲○○所交付，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第89號、30年上字第816號及32年上字第67號、76年臺上字第4986號判例均分別明揭斯旨，足資參酌。
三、訊據被告堅決否認有轉讓第二級毒品犯行，辯稱：伊沒有轉讓安非他命給甲○○等語。公訴人認被告涉犯上開犯嫌，無非係以證人甲○○之證述為唯一論據。經查：
㈠本件係證人戊○○委託台新國際商業銀行中壢分行於94年6
月27日提示該2紙支票，因該2紙支票已經證人丙○○申報遭竊而未獲兌現，乃為警循線查知被告上開收受贓物犯行，檢察官並依被告所供傳喚證人甲○○訊問，經證人甲○○證稱：被告有提供5公克安非他命給伊施用，伊已經施用完了云云，是本件僅有證人甲○○之證述，並未扣得安非他命。㈡證人甲○○固於檢察官訊問及本院審理時均證稱：被告有提
供安非他命給伊施用，是要伊將其使用支票的事情擔下來云云。惟查：
1.證人甲○○就是否知悉被告如何取得該2紙支票乙節，先稱：伊不知道云云（見本院卷第51頁）；旋改稱：當時有8張支票在地上，被告拿了就走，而伊當時在上開空屋時就已經看到支票攤在那邊，被告是後來才去的，被告想拿票去換 錢云云 （見本院卷第51、90頁）。就被告取走該2紙支票情形乙節，先證稱：當時有討論是否可以將那8張票拿去換現金，這時被告說其可以拿去換錢云云（見本院卷第51頁）；其後改稱：當時沒有討論，是被告問說票能不能換現金云云（見本院卷第91頁）。就被告取走該2紙支票時是否有他人見聞乙節，先證稱：當時有8張票放在租屋處的地上，當時除伊與被告外，尚有丁○○及 陳佳雯 等語（見本院卷第51頁）；其後改稱：陳佳雯應該沒有看到支票攤在那邊，因為陳佳雯是住在隔壁另外1棟云云（見本院卷第90頁）；後又稱：伊不知道陳佳雯有否看到那些票，因為當天到現場時，是各自坐成1堆云云（見本院卷第90頁）；後再稱：陳佳雯只有開門看一下，可能是管理員跟陳佳雯講說該處人太多，所以叫陳佳雯叫伊等趕快走，因此陳佳雯才開門叫伊等快走云云（見本院卷第91頁）；另證人丁○○於本院審理時證稱：
不知道有支票放在地下，其後被告將支票取走之事，也不曾去過上開甲○○租屋處等語（見本院卷第84頁）。則證人甲○○就上開是否知悉被告如何取得該2紙支票、被告取走該
2紙支票情形及當時是否有他人見聞等情，前後所述不一，而就所述丁○○在場乙節，亦為證人丁○○所否認。另參諸證人甲○○既證稱當時有8張支票在地上，而如附表所示支票面額各僅約1萬餘元，金額非鉅，則被告若自己欲將票拿去換現金者，何以被告未將所稱8張支票全數取走，而獨取該2紙支票？是證人甲○○所述情節亦與常情不符。
2.證人甲○○於本院審理時證稱：「（被告拿安非他命給你有無說何？）要我在開庭時跟檢察官說被告有2張票，面額合起來25萬元，被告朋友出事情後，要我拿錢出來給被告，再拿給被告的朋友，但是事實上，我沒有拿到這些錢，我為何要拿20幾萬出來。」、「那時他叫我講支票的面額是20幾萬」云云（見本院卷第51、91頁），然如附表所示支票2紙面額分別為新臺幣17,200元及新臺幣10,300元，顯與證人甲○○所述支票面額相距甚大，若被告係以無償提供安非他命給證人甲○○施用，要求證人甲○○將事情擔下來者，自當會清楚交代其支票面額應為多少，以避免其到庭證述時遭察覺破綻，惟證人甲○○所述被告告知其之票據面額竟與實際票據面額差異甚遠，顯不合理。
3.證人甲○○於本院審理時又證稱：「我第1次在檢察官開庭時，我有照被告要我講的話，我有跟檢察官講」、「之後檢察官叫我誠實講」、「（乙○○跟你有過節為何要找你作證？）那時我看到東西的份上，所以才跟他說好，我開第1庭時，我就照那樣講」云云（見本院卷第50、52、91頁），惟查證人甲○○於94年10月26日檢察官訊問時（即第1次出庭作證），即證稱：被告在事發後找伊，並提供5公克安非他命給伊施用，要伊把這件事擔下來云云，有該次訊問筆錄在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第14564號偵查卷第48頁），則證人甲○○顯無如其所述依被告所交代之情節向檢察官為陳述，且全然未提及如前所謂「被告要我在開庭時跟檢察官說被告有2張票，面額合起來25萬元」之情事，是證人甲○○上開所述，顯與卷附檢察官該次訊問筆錄不符。
4.綜上所述，證人甲○○之證詞或前後不一，或不合常情，或與卷證不符，顯難採信。
㈢證人甲○○之證詞，既難採信，而本件復未扣得任何公訴人
所指被告所轉讓之第二級毒品，而實務上甚至亦不乏施用毒品者「自認」係屬毒品而遭扣案，然經鑑驗結果卻非屬任何法定毒品之例者，則縱被告確有交付證人甲○○1包粉末或結晶，然該物既未扣案，又無證人甲○○施用該物後之尿液檢驗報告可資推認其施用物質成分，則該物是否確如證人甲○○所述係安非他命，亦有疑問。
四、至公訴人固另請求「查詢 曾士彥 之在監在押資料，並藉由該資料查其年籍資料，藉以傳喚曾士彥，並據而查詢陳佳雯」（見本院卷第87頁），惟就被告被訴轉讓第二級毒品犯嫌部分，公訴人既係以證人甲○○為唯一論據，公訴人並未指明曾士彥、陳佳雯與被告被訴上開犯嫌之關連性，況證人甲○○於本院審理時亦證稱：被告拿毒品給伊時，在場的人只有伊與被告，沒有第三人在場等語（見本院卷第92頁），是公訴人上開所請，自無調查之必要。
五、綜上，公訴人所持之前開論據，並無法採為認定被告有轉讓第二級毒品犯行之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，自屬不能證明被告有轉讓第二級毒品犯行，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第301條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、刑法第349條第1項、修正前刑法第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
中華民國95年12月12日
刑事第二庭審判長法官徐培元
法官林蕙芳法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官謝至菁中華民國95年12月13日附錄法條：
刑法第349條第1項收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬───┬────┬───┬─────┬────┐│編號│面額（新│發票人│發票日│票號│帳號│付款人│││臺幣）││││││├──┼────┼───┼────┼───┼─────┼────┤│1│17,200│ 莊春桃 │94年6月│AG6551│000000000│玉山商業│││││26日│631││銀行壢新││││││││分行│├──┼────┼───┼────┼───┼─────┼────┤│2│10,300│莊春桃│94年6月│AG6551│000000000│玉山商業│││││26日│632││銀行壢新││││││││分行│└──┴────┴───┴────┴───┴─────┴────┘