裁判字號：臺灣桃園地方法院95年簡上字第379號刑事判決
裁判日期：民國95年12月12日
裁判案由：重利
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度簡上字第379號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因重利案件，經本院以95年度壢簡字第643號，民國95年6月30日第一審簡易判決（檢察官聲請簡易處刑案號：95年度偵字第562號）後，被告不服提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因偽造有價證券案件，經本院於民國89年12月15日以88年重訴字第31號判決判處有期徒刑3年2月，上訴後，經臺灣高等法院於90年8月21日以90年度上重訴字第2號撤銷原判決，改判處有期徒刑3年2月，再經最高法院於91年
1月31日以91年度台上字第603號判決駁回上訴確定後，入監執行，嗣於92年11月27日假釋出監，後於93年10月1日縮短刑期假釋期滿，有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，以已執行論，竟仍不知悔改。緣乙○○於93年間，因積欠他人債務無力償還，需款孔急，在急迫下，經由報紙所刊「機車借款」廣告而認識甲○○後，陸續向甲○○告貸，此時甲○○竟基於概括之犯意，乘乙○○需款周轉急迫之際，以下列之時間、地點、借款取息方式，連續3次貸款於乙○○，而連續收取與原本顯不相當之重利：
㈠於93年11月13日某時許，在乙○○位於桃園縣中壢市○○○
○街○○巷○○號3樓住處內，借款新台幣（下同）3萬元予乙○○，其借款取息方式為以10天為1期，1期收取利息3千元（即月息30分），並約定乙○○須簽發金額10萬元之本票、借款收據及現金保管條各1紙交予甲○○，甲○○以此方式借款3萬元予乙○○，10日之後，乙○○清償本利共計33,000元予甲○○。
㈡承上相同犯意，甲○○於93年11月16日中午，要求乙○○攜
帶房屋所有權狀正本、印章、印鑑證明等物交付給其作為擔保後，復先後於93年11月16日晚上某時許、93年12月13日某時許，分別在乙○○上址住處內及甲○○所駕駛暫停在桃園縣境內某處路旁之自小客車內，先後借款10萬元、10萬元予乙○○，其借款取息方式均為以30天為1期（聲請簡易處刑意旨就此部分漏載），1期收取利息12,000元（即月息12分），借款時均預扣利息12,000元，並均約定乙○○須於借款時簽發金額30萬元之本票、借款收據及現金保管條各1紙交予甲○○，甲○○以此方式先後貸款各10萬元（實際交付各僅88,000元）予乙○○。嗣因乙○○就上揭「㈠、㈡」所示借款總額23萬元，已清償13萬元本金及利息3,000元後，惟甲○○拒不返還乙○○所簽發之本票及借據，經乙○○報警處理，始悉上情。
二、案經乙○○訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第
159條之5就此分別定有明文。經查：㈠證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人
於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。從而，被告本人以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，又非檢察官非法取供而得，且無顯有不可信之情況，即應認該證人於偵查中具結所為之證述，具有證據能力。審酌證人乙○○於偵查中所為之證述，並非違法取得，且無顯有不可信之情形，自得作為本案證據。
㈡證人乙○○於警詢中所為之陳述，對於被告而言，固屬被告
以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，然被告於本院準備程序中，就上開證人於警詢中陳述之證據能力，表示不爭執，迄本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，且本院審酌檢察官所提該項供述證據，並非公務員違法取得之證據，無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
㈢又卷附土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記申請書、土
地建築改良物抵押權設定契約書、乙○○之戶籍謄本及印鑑證明各1份；本票影本、借款收據影本及現金保管條影本各
3紙；告訴人乙○○之還款證明1份；被告之新竹國際商業銀行楊梅分行存提款明細紀錄1份；本院中壢簡易庭94年度壢簡字第978號民事判決及本院94年度票字第8529號本票強制執行裁定、囑託查封登記函（受文者乙○○）、民事執行處收據及分配表各1份等證據，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證係經偵辦員警合法取得，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦認與告訴人乙○○間存有借貸關係，惟矢口否認涉有重利犯行，辯稱：其與乙○○是在咖啡館內認識之朋友，因乙○○缺錢，便分3次向其借款，共計借款70萬元，其未向乙○○收取利息，乙○○有清償10萬元 云云 。
經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人即告訴人乙○○於警詢中證稱：伊
於93年11月中旬看報紙分類廣告，以0000000000號向一名自稱「 小張 」之男子聯絡後，便陸續向「小張」借款3次，共取得借款23萬元，業已歸還13萬元，尚欠10萬元；因為「小張」說公司規定借貸時要有東西抵押，故伊將房屋所有權狀交給對方，伊後來才發現房子遭被告甲○○偽造設定抵押，伊並未同意甲○○設定抵押房屋等語，及於偵查中具結證稱：伊於93年11月間，看報紙與被告聯絡，一共向被告借款23萬元，還了13萬元，10日1期之該次利息伊有給付3千元，但被告未將借款收據交還；伊聽被告說公司規定要簽本票，伊才照被告之話簽那麼多金額之本票，且土地權狀、印章交給被告等語，及於本院審理中具結證稱：伊看報紙上的「機車借款」廣告，打電話過去跟對方約在萊爾富商店門口碰面，當時被告到場自稱叫「小張」，伊說要辦理機車借款，「小張」說那個廣告已經刊了1年，現在沒有了，就把伊的報紙收回去，然後給伊1個行動電話號碼，說要借錢的時候可以撥這個號碼找他，當時伊急著要用錢，便先後向被告借款
3次，第1次伊在住處內向被告借了3萬元，被告叫伊簽10萬元之本票、契約書及現金保管條，並向伊拿取行車執照正本、身分證正本、印章、權狀等物，當時約定1期10天，借款3萬元之利息為3,000元，未預扣利息；第2次是93年11月16日晚上在伊住處內，伊向被告借10萬元，被告叫伊簽30萬元之本票、契約書，被告仍說是公司規定的，該次被告預扣12,000利息後，交付88,000元給伊，約定1個月後還錢；第3次於93年12月13日，在外面被告駕駛之車上，伊向被告借款10萬元，與第2次借款之利息、期間、方式相同，被告也是先扣掉12,000元利息，並叫伊簽30萬元之本票及契約書，當時是因為急著要用錢，且在短期內會還錢，所以沒有覺得被告收的利息過高，伊在偵查中提出之本票、借款收據及現金保管條各3紙，即為伊向被告借款時所簽發者，本票上之發票日及借據上之日期，即為借款日期；伊未曾去過被告所說之桃園縣中壢市○○○街雷米咖啡館，也未向被告借款70萬元等語綦詳。互核證人乙○○於警詢、偵查中及本院審理中先後證述之內容，其就各次借款之日期、金額、借款期間、各次取息方式等情均屬一致，且其所述之借款時間與借款金額，亦核與卷附本票之發票日、借款收據及現金保管單之日期記載完全相符，且有其所簽發之本票影本、借款收據影本及現金保管條影本各3紙附卷可佐，顯見證人乙○○上開指訴，應非子虛，足堪採信。
㈡被告雖於本院審理中矢口否認上情，然觀諸被告就乙○○借
款時簽發本票之方式如何，先於警詢中供稱：乙○○於93年11月起向其借款3次，第1次於93年11月13日借13萬元，其同時向乙○○索取房屋權狀作為擔保，以防止乙○○將來不還錢時脫產，第2次於93年11月14日借10萬元，第3次於93年11月16日借30萬元，地點都在乙○○住處，有本票、借款收據為證；後於93年11月22日，經由乙○○同意，自乙○○處取得印鑑證明、房屋權狀、土地權狀等物後，由其委託代書辦理抵押權設定云云，及於偵查中供稱：其與乙○○是於93年間在咖啡館認識之朋友，其借錢給乙○○時，均是交付現金，共計70萬元，其分3次去新竹企銀楊梅分行提領，提款日期均為本票及保管條所寫之日期，第1次是93年11月13日領3萬元，第2次是93年11月16日晚上領10萬元，第3次是93年12月12日領10萬元，均未向乙○○收取利息，惟因乙○○只還了10萬元，其餘未還，故其於93年12月18日持乙○○之所有權狀與印鑑至中壢地政事務所辦理抵押權登記云云，嗣被告於本院審理中就其借貸金錢給證人乙○○之次數、金額等情，供稱：第1次不是借給乙○○10萬元，而是30萬元或35萬元，後來乙○○有需要又再向其借錢，第1、2次借款間相隔約10天左右；第2次好像是借20萬元給乙○○，第3次借她10萬元，第4次又借她10萬元，乙○○於第1次借款時說在5、6天內會還錢，但未依約清償，而於第2次借款時說有房屋可供擔保，並在第3次借款時將土地所有權狀、印鑑證明交給其，其才會相信乙○○而並陸續借貸云云。審酌被告於審判期日經本院質之借款次數究為3次或4次時，被告答稱：忘記是3次或4次云云；次經本院提示被告之銀行存款明細表，命其指出係於何時提款借貸予證人乙○○時，被告供稱：依照存款明細表可知，其於93年10月6日提領1筆35萬元，93年10月29日提領1筆10萬元，93年11月
1日提領2筆共30萬元交給乙○○云云，後經本院質之「既然提款後借貸給乙○○之金額為75萬元，何以本票金額總計只有70萬元」此一問題時，被告改稱：75萬元是其提領出來的總額，有一部分的錢可能是自己要用的云云，與其先前所為供述不一致；第經本院質以其在93年11月1日既要借錢給乙○○，為何要分2筆提領共計30萬元時，被告又稱：時間已久，忘記為何要提領2次云云；再經本院質以既要借給乙○○70萬元，為何抵押權只設定最高限額50萬元時，被告則以：沒有想那麼多云云搪塞；末經本院質以本票發票日與借款收據、現金保管條各3紙上有3個不同日期，是否代表乙○○分別於3次不同時間簽發本票、借款收據及現金保管條交給其，被告供稱：乙○○於第3次借款後，經其催討結果，只在第3次借款後1週清償10萬元，其他金額仍不清償，故其要將乙○○交付之土地建物所有權狀拿去設定抵押權，代書說要有債權證明始得辦理抵押權設定，故其向經營當舖之朋友拿取借款收據、現金保管條等文書後，於93年11月16日要求乙○○同時簽發卷附本票、借款收據、現金保管條各
3紙，其並隨便要乙○○在本票、借款收據及現金保管條上填寫3個不同日期，目的是要讓乙○○債信不良，該3個日期並非乙○○真正借款之日期云云，均核與其前於警詢、偵查中之供述迥異，是其歷次供述是否為真，殊值懷疑。
㈢衡諸常情，倘被告確係先後3次借貸金錢予證人乙○○，又
未向證人乙○○收取任何利息，其在借款時要求證人乙○○提出若干擔保或開立本票、借據等為借款憑證，亦無可厚非，然依一般民間借貸之常情觀之，此時被告大可在每次借款或交付金錢給證人乙○○時，要求證人乙○○簽發與該次借貸所拿取之金額相符之本票、借款收據，以建立該次借貸之基本原因關係及票據關係，即為已足，當無須要求證人乙○○額外簽立與「借貸契約」毫無相關之「現金保管條」1紙之必要，惟觀諸被告於警詢、偵查中及本院審理中之歷次供述可知，被告除就證人乙○○分3次借貸之金額、日期之陳述相互不一致外，其所述借貸金額、借款日等事項，與證人乙○○所簽發之本票所載票面金額及發票日、借款收據及現金保管條所載金額及簽立日期等事項，亦全然不符，蓋依被告所述，其既已將3次借款之金額交給證人乙○○，而其要求乙○○簽發本票、借款收據之目的，係為證明其借款給乙○○之情形，縱其係在3次借貸完後始要求乙○○簽發本票或借貸憑證，其僅須要求乙○○在其所提供之本票、借款收據及現金保管條上，填寫正確之借貸日期及歷次借貸金額即為已足，何須大費周章地在要求乙○○同時簽發本票、借款收據及現金保管條之際，又胡亂命乙○○在本票、借款收據及現金保管條上，分別填寫「93年11月14日」、「93年11月16日」、「93年12月13日」等真正借款日之後的日期，綜上，均足認定被告於本院審理中所供陳之借貸日期、方式、金額及本票、借款收據、現金保管條之情形等節，要與常情相悖，難信其為真實，而應以證人乙○○前後供述一致之借貸情節，較為可信。
㈣再者，被告既於警詢、偵查中及本院審理中迭稱：其與乙○
○是很熟之朋友，因乙○○為男友之事向其借款，其便借貸70萬元予乙○○，雙方未約定收取利息等語在卷，衡情其對證人乙○○之家庭生活狀況、男友姓名等事項，應有相當程度之瞭解，然經本院詢以此情，被告僅空泛答以：其只去過乙○○住處1次，她與母親同住，是在電子工廠上班，應該是作業員，不知道是哪1家電子工廠，她有1名男友，其不知她男友姓名，因為不會過問乙○○之私事云云，且觀諸卷附被告之新竹國際商業銀行楊梅分行活期性存款歷史明細查詢表可知，被告於證人乙○○指訴之借貸期間（即93年11、12月間）起迄證人乙○○向警方提出告訴之94年2月5日止，被告上開帳戶內之存款多有百萬餘元之存款，亦有多次存提紀錄，嗣於94年5月至7月間，始陸續提領至剩餘數百元之情形，此與被告所辯：因乙○○向其借款後，資金轉缺致其周轉不靈，故將帳戶內之存款提領完畢云云，亦與事實不合，應屬事後飾卸之詞，不足採信。
㈤再依證人乙○○所指訴之借款金額、借款期間及利息計算情
形可知，被告於上揭事實欄「一、㈠」所載時地，借貸予乙○○之金額為3萬元，借貸期間為10日，利息高達3千元，經計算後其利率已高達月息30分，而被告於上揭事實欄「一、㈡、㈢」所載時地，先後借貸予乙○○之金額各為10萬元，借貸期間各為30日，利息各為12,000元，經計算後其利率均已高達月息12分，且又均於借款時預扣利息12,000元，則以證人乙○○實際取得之借貸本金與被告預先收取之利息計算，其實際之利息更超過前述利息，且遠逾一般民間借貸利率月息2.5分或3分之計算標準甚多，自均屬與原本顯不相當之重利無疑。而證人乙○○於警詢、偵查中及本院審理中證稱：其因急需用錢，故向被告借貸3次者，此情亦為被告於本院審理中自承明知無訛，由是足證被告係乘借款人急迫而貸予金錢收取重利，實堪認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按被告行為後，刑法部分條文及刑法施行法業經修正公布，並於95年7月1日施行（修正後刑法下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議意旨，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。準此而論，本案涉及法律變更之部分如下：
㈠刑法第344條法定刑中關於罰金之規定，依刑法施行法第1
條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」、「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，由原先以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍之規定，修正為依新臺幣計算並提高為30倍；而法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元（折算為新台幣3元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新台幣1千元以上，以百元計算，是依行為時之規定，對於被告並無不利。
㈡次就易科罰金之折算標準部分，由修正前刑法第41條第1項
前段規定（得以銀元1元以上3元以下折算1日），並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定提高1百倍為銀元1百元以上3百元以下（即新台幣3百元以上9百元以下）折算1日，修正後刑法第41條第1項前段則修正為得以新台幣
1千元、2千元或3千元折算1日（裁判時罰金罰鍰提高標準條例第2條並已刪除）；比較行為時法與裁判時法，其易科罰金之折算標準以行為時法有利於被告。
㈢又修正後刑法就修正前刑法第56條連續犯之規定，業已刪除
，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而依修正前刑法連續犯之規定，被告所犯3次重利犯行應論以1罪，無庸依修正後刑法之規定論以數罪，故比較新、舊法結果，以行為時之規定較有利於被告。
㈣修正前刑法第47條規定：受有期徒刑之執行完畢，或受無期
徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；修正後同法第47條第1項則規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。故有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。
㈤綜上所述，參酌前揭最高法院刑事庭會議決議意旨，本院綜
合而為新舊法比較之結果，本件應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法。至修正後刑法第57條關於科刑時應審酌之事項，其中就第7款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前刑法同條第8款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後刑法第57條第8款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5月23日第08次刑庭會議決議亦同此意旨），亦無修正後刑法第2條第1項規定之適用，均附此說明。
三、核被告甲○○所為，係犯行為時刑法第344條之重利罪。被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以1罪，並加重其刑。原審認被告犯行明確，並審酌其乘告訴人乙○○急需用錢之際，貸以金錢，並取得與原本顯不相當之重利，犯情不輕，且犯後否認犯行等一切情狀，引用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項（原審理由欄第四段贅載「第450條第1項」字樣）、第45
4條第2項，行為時刑法第344條、修正前刑法第56條、第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金以銀元300元折算1日之折算標準，經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。上訴人即被告以原審判決昧於事實，且任意推定犯罪事實，對於被告提出之證據漏而不審云云，提起本件上訴，並無理由。至於被告行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；而依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法，即修正前刑法採「從新從輕原則」，修正後則採「從舊從輕原則」。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院第2審後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法即修正前刑法為適用法條之依據，則原判決適用行為時法即無不當，此部分自不構成撤銷之事由（最高法院95年度臺上字第3934號判決意旨參照），附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官施宣旭到庭執行職務。
中華民國95年12月12日
刑事第九庭審判長法官何信慶
法官蘇琬能法官胡芷瑜上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官李珈慧中華民國95年12月15日