裁判字號：最高法院93年台上字第892號刑事判決
裁判日期：民國93年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第八九二號
上訴人甲○○
（另案在台灣台中監獄台中分監執行）選任辯護人 張居德 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十二月十八日第二審判決(九十二年度上重訴字第三二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第九一四九、一０五九六、二一一四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於概括犯意，於㈠自民國八十九年十一月間起，至九十年三月三日止，以電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話門號之ＳＩＭ卡插卡在不同行動電話機內作為聯絡工具，連續在彰化縣○○鎮○○路圓環、彰化縣○○鎮○○路「中美加油站」、彰化縣溪湖鎮溪湖國中斜對面之某火鍋店及台中市○○○○道旁某加油站前，先後同時販賣毒品海洛因及安非他命共計十二次予 鄭文弼 ，每次均販賣半台錢售價新台幣（下同）四千五百元之海洛因及每台錢售價四千元之安非他命一錢予鄭文弼，計出售毒品海洛因給鄭文弼之所得為五萬四千元、販售安非他命給鄭文弼之所得為四萬八千元。㈡自九十年三月間起至同年五月七日下午八、九時許，以電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話門號ＳＩＭ卡插卡在不同行動電話機內作為聯絡工具，連續在台中市○村路廣三百貨公司樓下，以每次每小包海洛因二萬元、安非他命一千元之售價，先後販賣毒品海洛因三次予 李俊彥 （另李俊彥友人 錢進全 透過李俊彥向上訴人購買，每次購買一千元，所購得之毒品包含在李俊彥以二萬元所購得之毒品中）及販賣毒品安非他命十次予李俊彥，計出售毒品海洛因給李俊彥之所得為六萬元、出售毒品安非他命給李俊彥之所得為一萬元。㈢自九十年五月十六日下午八時許起至同年月二十日下午八時止，以電話號碼0000000000號、0000000000號等行動電話門號ＳＩＭ卡插卡在不同行動電話機內作為聯絡工具，連續在台中市○村路○段○○○號「十點半化妝品店」前，以每包海洛因二千元之售價，先後販賣毒品海洛因二次予 賴維逸 ，計出售毒品海洛因給賴維逸之所得為四千元。㈣於九十年四月初某日及同年四月中旬，以電話號碼0000000000號、0000000000號等行動電話門號ＳＩＭ卡插卡在不同行動電話機內作為聯絡工具，在台中市○○路與文心路口，各販賣售價七千元，重量五公克之安非他命及售價三千元，重量一公克之海洛因各一次予 徐弘岳 ，計售出毒品海洛因、安非他命給徐弘岳之所得各為三千元、七千元。㈤於九十年
三、四月間某日，以電話號碼0000000000號、0000000000號等行動電話門號ＳＩＭ卡插卡在不同行動電話機內作為聯絡工具，在彰化縣○○鎮○○○○路附近，以每小包海洛因五千元之售價，販賣毒品海洛因一次予 施筆川 ，計出售毒品海洛因予施筆川之所得為五千元等情。因而撤銷第一審依數罪併罰，論處上訴人連續販賣第一級毒品，及連續販賣第二級毒品二罪刑（均累犯）之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處無期徒刑）。固非無見。
惟查：㈠、現行刑事訴訟法第一百九十二條對於證人之訊問，雖因有同法第一百六十六條之七第二項之禁止規範，而將原條文規定準用第九十八條部分刪除，但依卷附警詢筆錄之記載，證人徐弘岳、施筆川、李俊彥、賴維逸等人之警詢筆錄，詢問製作時間均在九十二年九月一日現行刑事訴訟法修正前之九十年五月間，其筆錄之證據能力，依現行刑事訴訟法施行法第七條之三規定，自仍應依修正前刑事訴訟法之規定審認之。而依修正前刑事訴訟法第一百九十二準用第九十八條規定，訊問（詢問）證人應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問（詢問）或其他不正之方法。再參酌同法第一百五十六條規定被告之自白須出於任意性，始得採為證據，基於同一法理，證人之陳述，亦必須出於任意性，否則即不具證據能力，不得採為判決之依據。本件證人徐弘岳等四人於警詢時，固均為不利於上訴人之證言，但於第一審即分別否認其等於警詢之供述為真正，徐弘岳供稱：「（警詢時）警察叫我配合，我在警局所言不實在，因我如不照筆錄記載所言，警察說要將我送勒戒」（第一審卷㈠第四十五頁）；施筆川供陳：「警察說如果我不按筆錄記載說，要把我移送，之後警訊筆錄製作完成，警察就放我走了，警訊筆錄不實在」（同前卷第七十七頁）；李俊彥供謂：「我在警訊中說毒品是向 王哥 （指上訴人）買，是警察叫我這樣說的，警察說如不按照他電腦所記載的陳述，要加一些罪名在我身上，我因害怕所以我才這樣說」、「警察叫我依照他們的記載陳述，警訊筆錄都是自己編的……」（第一審卷㈠第七十八頁，卷㈡第十一頁）；賴維逸亦稱：「……警察叫我一定要說毒品是向被告（上訴人）買的，他才要放我走，所以我才依照警察的意思製作筆錄」、「……警察叫我指認被告口卡，叫我說是向被告買海洛因，如果不這樣說，就要將我隨案移送……」云云，均已主張渠等於警詢時之陳述，並非出於任意性，上訴人原審之選任辯護人並據此請求勘驗警詢錄音帶（原審卷第六十頁），原審對此均未予調查，率認上開證人於警詢時之陳述，均係出於任意性，乃採為判決基礎，於法已難謂無違誤。㈡、依卷內資料，０九二三｜四七五｜四三七號行動電話啟用日期為九十年三月十四日（警卷㈢第二十頁），另０九一七｜一六四｜八七六號行動電話則係於九十一年八月二十一日開通（第一審卷㈡第三十二頁）。如均屬實，上訴人是否可能於八十九年十一月至九十年三月三日間，即使用該０九二三｜四七五｜四三七號，於九十年三、四月間起，使用該０九一七｜一六四｜八七六號行動電話為販賣毒品之聯絡工具？殊屬可疑。另李俊彥雖稱每次都向上訴人購買二萬元左右之海洛因，卻又謂：「我不吸用海洛因，是幫朋友買的」，而錢進全則稱：「海洛因都是託李俊彥買的，叫李俊彥幫我買了三次，每次以一、二千元買一小包」云云，原審並援引二人之上開證言為判決依據。倘均無訛，李俊彥既僅施用安非他命，並不施用海洛因，原判決亦未認定或說明其有轉賣犯行，則以錢進全每次僅託其購買一、二千元之份量，其何以竟每次購買二萬元，原因何在？實情為何？於上訴人之利益有重大關係，原審就上揭疑慮均未深入詳予究明，並於理由內為必要之說明，遽認上開二具行動電話機係供上訴人販賣毒品所用，予以諭知沒收；並援引李俊彥、錢進全之證言，認定李俊彥共向上訴人購買海洛因三次，包括錢進全委託代購之一千元部分，每次均購買二萬元等情，自嫌速斷而難昭折服。㈢、原判決事實一｜㈠記載上訴人自八十九年十一月間起至九十年三月三日止，先後販賣海洛因及安非他命共十二次予鄭文弼等情，理由欄則謂：「被告（上訴人）辯稱未於八十九年四月間起至同年十一月間止販賣毒品予鄭文弼等語，應屬可採」云云（原判決第二十九頁最後一行至第三十頁第一行），事實理由，亦有矛盾。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，案關重典，認應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年二月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月八日
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