裁判字號：最高法院93年台上字第869號刑事判決
裁判日期：民國93年02月26日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第八六九號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年八月一日第二審判決（九十年度上訴字第八五○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第九三五九號、第一三二三五號、第一三八○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與廖○華、黃○蘭（大陸地區女子，廖○華之妻）、黃○成及綽號「水果」、「祥仔」等不詳姓名成年男子（廖○華、黃○蘭、黃○成由檢察官另案偵查），共同基於媒介女子與他人為性交而營利之犯意聯絡，組成應召集團。廖○華夫妻並透過某不詳姓名之人在大陸地區找尋願至台灣地區賣淫之女子，安排使與台灣男子辦理假結婚，俟取得配偶身分，再以探親名義非法入境台灣；或由綽號「水果」等男子安排大陸女子以偷渡方式進入台灣地區。甲○○則自民國八十九年三月間起在台南市經營應召站，媒介包括大陸女子在內之女子多人與不特定男客從事性交之行為。並以電話號碼「0000000000號」、「0000000000號」、「0000000000號」、「0000000000號」與廖○華、黃○成及綽號「祥仔」者聯絡互調旗下應召女子。每次性交易代價新台幣（下同）三千元至三千五百元不等，由甲○○從中抽取七百元至一千元圖利，餘款則交由負責載送應召女子之司機轉交集團其他成員；其中司機可分得三百元，應召之大陸女子則分得八百元。乙○○受綽號「祥仔」者僱用，自八十九年八月間起，以計程車接送應召女子至各應召地點從事性交易多次，於每次收取男客交付之價金中抽取三百元圖利後，餘款則轉交予綽號「祥仔」者等人；彼等均恃此維生，而以之為常業。嗣於八十九年八月九日下午，有男客溫○發撥打電話號碼「0000000000號」聯絡甲○○媒介女子與其性交。雙方於電話中議妥代價三千五百元後，甲○○即撥電話號碼「0000000000號」聯絡廖○華集團成員，由綽號「祥仔」者指派乙○○以計程車載送大陸女子曾○（藝名「小○」，業經判刑確定）前往台南縣永康市○○路○○○○○號喬雅賓館二○一室與溫○發從事性交易行為。甲○○在喬雅賓館向 溫某 收取三千五百元，並將其中二千元交予乙○○後離去；旋為警方分別在該賓館前及該賓館二○一室查獲乙○○、溫○發及曾○等情。因而維持第一審論處上訴人等共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業（均累犯）罪刑之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴。係以右揭事實，業據上訴人甲○○、乙○○在檢察官偵查及第一審中供承綦詳，核與共犯黃○成、證人溫○發、曾○，及警員吳○源、李○嘉證述情節相符，並有警方對上述電話實施通訊監察之錄音紀錄一份附卷可資佐證。而大陸女子曾○與台灣男子 馬恂興 於八十九年二月二十五日在大陸廣西省桂林市結婚後，於同年四月二十五日與廖○華夫妻搭機來台灣，旋自翌（二十六）日起即從事多次性交易行為等情，亦有廣西省壯族自治區桂林市公證處發給之公證書、結婚證書、大陸地區人民進入台灣地區旅行申請書、台灣地區旅行證、入境登記表、戶籍謄本、性交易帳冊、帳單各一份及保險套八十一個扣案可稽；足見其係以假結婚之方式非法進入台灣地區，而接受甲○○等人媒介從事性交易之行為無疑；為其所憑之證據及認定之理由。並以甲○○雖辯稱：伊僅係受友人之託，幫忙從中媒介性交易而已，其有正當職業，並非以此為常業云云；以及乙○○辯稱：伊僅單純駕駛計程車載客收取車資而已，並不知曾女從事性交易，亦未從中媒介或抽取利潤云云。惟查上訴人等前揭媒介性交易犯行，業據其等於偵查及第一審供承綦詳， 鄭某 嗣後空言否認，自非可信。又所謂常業犯，祇須有賴以為業之意思，而有事實之表現為已足，並不以藉為唯一收入來源為必要，縱有他業，亦可不問。甲○○自承每次均自性交易中抽取七百元至一千元牟利，而乙○○亦自承因經濟壓力始搭載應召女子圖利，可見其等均有恃以維生之意思，縱兼有他業，亦不影響其常業犯之認定，所辯如何係避就卸責之詞，而均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由不備或適用法則不當等違背法令之情形。上訴意旨略以：甲○○協助警方破獲偷渡集團，並未媒介色情，原審未傳訊警員與其對質，遽予判決，自有不當。又伊先後經營早餐店及泡沫紅茶店，有正當職業，並非賴媒介性交易維生，原判決論以常業犯，亦有不合。再乙○○係計程車司機，僅單純搭載曾○而收取車資三百元，不知曾女從事性交易行為，曾女亦供稱不認識伊，原審未予究明，遽為不利之認定，顯有違誤。又原判決採用電話通訊監察錄音紀錄及前揭旅行申請書、旅行證、公證書、結婚證書、入境登記表、帳冊等作為證據，卻未依法提示，亦非合法。此外，原審並未傳訊廖○華、黃○蘭及綽號「水果」、「祥仔」者等人到庭調查，遽將其等列為共犯，亦有未洽云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法。查原判決對於如何認定上訴人等均有前揭媒介女子與他人性交為常業之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由。且對於上訴人等所辯未參與媒介性交易，以及非以媒介性交易為常業云云，如何不足以採信，亦於理由內加以指駁及說明，並無調查未盡或理由不備之情形。又甲○○雖辯謂其協助警方破獲偷渡集團云云；然其被查獲後是否坦白供述而有利於警方破獲偷渡集團，要屬其犯罪後態度之問題，與其是否犯罪並無直接關聯，原審縱未傳訊警員與其對質，並不影響於其犯罪事實之認定。又原審雖未於審判期日提示上述電話監察錄音紀錄，但已於九十年七月十六日訊問時提示該電話監聽錄音紀錄，並告以要旨，且詢問上訴人意見，由上訴人提出辯解（見原審卷第四十七頁）。況原判決除採用上述電話監聽錄音紀錄外，並兼採上訴人等在偵查、第一審之自白，以及共犯黃○成、證人溫○發、曾○及警員吳○源、李○嘉之證述作為證據，並非單憑該電話監聽錄音紀錄作為唯一之證據。是原審未於審判期日提示該電話監聽錄音紀錄，其訴訟程序固略有瑕疵，但並不影響於判決之結果，自不得據為適法之第三審上訴理由。至原判決理由雖亦敘及廣西省壯族自治區桂林市公證處之公證書、結婚證書、大陸地區人民進入台灣地區旅行申請書、台灣地區旅行證、入境登記表、戶籍謄本、性交易帳冊、帳單各一份及保險套八十一個等證據。惟上開證據主要係在證明曾○以假結婚之方式非法進入台灣地區，以從事性交易之事實，並非採為上訴人等犯罪之直接證據，原審縱未於審判期日提示上述證據資料，亦不能認為違法。此外，原審依卷內證據資料，既已足資證明上訴人等有與廖○華、黃○蘭、黃○成及綽號「水果」、「祥仔」者共同媒介性交易之犯罪事實，則其將之併列為本案之共犯，於法並無不合，縱未再傳訊廖○華等人，亦不能遽指為違法。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，猶執其在原審之辯解，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，任憑己意，漫指為違法，並仍就其等有無以媒介性交易為常業之單純事實，以及無關判決結果之枝節問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸前揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年二月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月二日
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