最高行政法院88年度判字第241號判決

裁判字號：最高行政法院88年判字第241號判決

裁判日期：民國88年02月04日

裁判案由：商標評定

行政法院判決八十八年度判字第二四一號
原告育成企業股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人甲○○被告經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）右當事人間因商標評定事件，原告不服行政院中華民國八十七年六月八日台八七訴字第二八四八○號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣本件關係人美吾髮股份有限公司於民國八十四年三月二十三日以「美吾髮葵花」商標，指定使用於商品及服務分類表第三類之洗髮精、洗髮乳、潤髮乳、潤髮精商品申請註冊，作為其註冊第九六一七一號「美吾髮仙草」商標之聯合商標，經被告審查核准，列為審定第七○六六三九號商標。嗣原告以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第十款之規定，對之申請評定。案經被告評決第七○六六三九號「美吾髮葵花」聯合商標之註冊應作為無效。關係人訴經經濟部經（八六）訴字第八六六○六七五四號訴願決定將原處分撤銷。被告以系爭註冊第七○六六三九號「美吾髮葵花」商標圖樣係由一整體排列文字構成，其中葵花係植物之一種，與葵花係由葵花提煉出來之萃取並非相同，且洗髮乳中常有數十種植物成分，況散花本身並未具有護髮之功效，尚非所使用商品之說明。而關係人先以葵花二字作為商標圖樣，指定使用於市面上常含有數十種植物成分之洗髮精商品，且依原告所檢送之證據資料以觀，並無其他同業就同一或類似商品已有反覆使用葵花二字表示商品本身習慣上所通用之品質、功用等情事，況觀諸原告使用葵花二字之商品包裝影印資料可知，其商品產製日期尚在系爭商標申請註冊日之後，且系爭商標所表彰之商品經關係人廣泛持續透過媒體宣傳促銷，尚難謂美吾髮葵花係同業間表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用之文字，無商標法第三十七條第一項第十款之適用，乃為申請不成立之評決，發給中台評字第八六○一二六號商標評定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂︰一、按「凡商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者」，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第十款所明定。惟所謂「商品之說明」，係指商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，乃以普通、直接而明顯之方法表示所指定商品，足使人一望即生聯想，而失其顯著性而言；又所謂「習慣上通用」，則係同業間就同類商品已有反復使用之事實，且為生產者及消費者所共同使用者，而在意識上已失其特別顯著性而言（行政法院六十八年度判字第二六三號判決參照）。而商標圖樣上之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，如為所使用商品之說明或與商品之說明有密切關聯者，即有該條款不得申請註冊之適用，與習慣上是否通用無關，亦非經其使用或未見他人使用作為商標名稱或品名，即應准予註冊，核先陳明。二、茲原決定機關審查認定本案系爭「美吾髮葵花」第三類聯合商標名稱之主要部分之一「葵花」，乃菊科向日葵屬，一年生草本植物，與葵花油係由葵花所提煉出來之萃取液並非相同，且洗髮乳中常有數十種植物成分，葵花本身亦不具有護髮功效，而國內廠商以做為商標圖樣獲准註冊各類商品者，不乏其例，另邇來洗髮美容用品趨向多元化，廠商常於產品中添加多種含植物萃取液之成分，惟產品上所標榜之含天然向日葵萃取液，尚非屬洗髮美容用品之主要或必要成分，又稱原告所檢附之各證據照片資料或無日期顯示、或較系爭商標申請日期在後．．．云云，終而為本案再訴願駁回之決定。觀上述所言，實乃原決定機關一廂情願看法，有欠公允，原告不服，謹依法向鈞院提呈行政訴訟理由如下：㈠原告曾於訴願及再訴願理由書中一再強調並證明「葵花」與「葵花油」確係指同一名稱之商品，不因呈現態樣是花朵或提煉榨油，即否認二者為同一商品之事實。今原告擬再提供其他百科全書所記載「葵花即是葵花油」之證明，如：全方位兒童百科全書－向日葵的種子可以榨油，用來烹調食物，又可以用它製造假漆、塑料、人造牛油或肥皂，向日葵的花，可以提煉醫治瘧疾的藥物。向日葵是一種高經濟作物，除了種子可食外，它還可提煉『葵花油』，葉子和莖也可以做家畜的飼料。環華百科全書十三集－向日葵SUNFLOWER，又名太陽花，學名HELIANTHUSANNUUS，屬菊科，一年生草本，植株高大，可達一至三公尺，花朵亦大型，花徑可達二十五至三十公分，花黃色，具有向光傾斜之特性，故名向日葵。種子含油量高，可供榨取食用，亦可炒食，故向日葵為兼具視覺與食用之經濟作物。另有專供觀賞之瓜葉向日葵，學名H.CUCUMERFOLIUS，向日葵種子繁殖，露地哉培，春播或秋播。新編光復兒童百科圖鑑－四季的花草，向日葵：莖的前端一塊像蒲團的東西，四周開滿了花，夏天庭院的花草，藉由種子繁殖的花，亦可榨油，食用。辭海－「葵」：蔬類植物；種類很多，如楚葵、秋葵、向日葵．．．等。「向日葵」：一年生草本，夏日開黃色大花，子可以吃，可榨油為天然健康產品。花名：蜀葵，即一丈紅，二年或多年生草，庭院觀賞植物。辭源－「葵」：蔬菜名：有錦葵、蜀葵、秋葵等多種。花名：葵花，就是向日葵。草名：地葵，又名地膚。國語字典－「葵」：草名，種類多，如楚葵、秋葵、向日葵、蜀葵等。大陸辭典有關「向日葵子、向日葵葉、向日葵花、向日葵殼、向日葵根、向日葵花托、向日葵莖髓」等之解釋，亦為菊科植物向日葵的種子；又稱太陽花、向陽花、葵花，其用途具有促進植物細胞分裂的能力、可食用亦可做為中醫之藥膳子．．．等。由上述各百科叢書及字典、辭典等解釋證明，『葵花即向日葵之別稱，開黃花、葵花子可吃、亦可提煉榨葵花油等』，故得知，「葵花」與「葵花油」確屬同一商品。又，葵花為天然健康產品，在現今消費者需求無污染、無色素之純天然健康食品、以重視健康、環保等優先條件下，一般同業或製造商以其敏銳之眼光，添加自然產物之「葵花」商品所提煉萃取之「葵花油」，用以表彰其商品之名稱或成分等文字，所在多有。故關係人以系爭「美吾髮葵花」商標申請註冊，其主要部分之一「葵花」，並指定使用於洗髮精、洗髮乳、潤髮乳、潤髮精等商品上，自係表示該等商品有關商品品質、成分、功效之說明，自不應准其註冊。㈡另檢附葵花確具保養、護髮等功效之證明：茲查原告乃透過國外機構針對向日葵（葵花）作商品成分分析，得知：向日葵是一種高大、壯碩淡黃色植物，產於美洲，特產於墨西哥及秘魯。『從葵花中可提煉出黃色染髮的染料，黃色的葵花瓣，都被使用作為潤絲頭髮的草本成分，特別是用於金黃色及淡黃色髮系產品。』另就『葵花所提煉出之葵花油商品，可適用在頭髮用品，增加亮度及光澤，也可以和黑拿及迷迭混合使用，使暗色系頭髮增加黃色亮度。因為萃取液對皮膚的柔適感，也用於皮膚保養品中，如面霜、保濕霜、保濕乳液及沐浴商品中。』由該份報告中得知，系爭「美吾髮葵花」聯合商標之主要部分之一「葵花」商品確具有美容保養、保濕、頭髮髮質之清潔、潤絲、護髮、染髮等功效，確屬事實。然原決定暨原處分等機關竟均未加詳查，只指該份報告之檢驗機構性質不明、文件影本不具公信力等為由，而不予以採信。查原決定機關行政院駁回再訴願之理由，卻只因經濟部代表曾出席行政院所舉辦第一二三七次會議後所作之決定（按該經濟部代表所執理由卻只是以曾經同意關係人參與八十六年三月三十一日經濟部所舉辦會議中所陳述之說詞，即認予本案系爭商標名稱無商品本身之說明，進而駁回原告所呈再訴願理由書。惟原告質疑：原決定機關所舉辦之會議乃關係兩造權益問題，為何只通知關係人參加，而未通知原告﹖實有不公平處。又按訴願法第十九條規定：訴願就書面審查決定之，必要時，得為言辭辯論。）然原決定機關竟忽略原告權益，只片面聽取一方（即關係人）所陳述理由。即作成本案駁回之決定。觀該等判斷決定實嫌草率，且不夠客觀，原告不服。又該決定更進而影響工商業之蓬勃發展，可知，主管機關所為任何一決定，小則商標被撤銷，大則影響市場混亂以致同業及消費者均無所適從。㈢今原告為證明「葵花」本身確屬商品本身說明文字，更積極搜尋各相關文件資料以茲證明系爭商標名稱之一「葵花」確為商品說明之事實：如⑴藥用植物圖鑑（貓頭鷹出版社）：「向日葵SUNFLOWER」為生長迅速一年生草本植物，大型的頭狀花序金黃色；用途：種子可生食、炒食，花芽中提取黃色染料，種子榨取的油可烹調製作化粧品或為工業用油。⑵一種化粧品材料之百科全書（化粧品檢視參考）：葵花子油抽出物：為植物性商品，其來源包含芳香族、活性有機物及抽出物；葵花子油：屬軟化物。其來源包含脂、Tri-k、Nikko、SVO、Arista、I.S.I；或Polyesther....等化學原料。⑶美商RGAN
ICAPRESS出版之「頭髮和皮膚之自然有機體NATURALORGANICFAIRANDSKINCARE」：其內容包括適用於化粧品合成之化學物AToZ指導，說明硫磺氨基酸對其頭髮和皮膚保護是重要的，而洗髮精或護髮劑商品含有氨基酸半膀胱氨酸，其它硫磺氨基酸形成極好的頭髮保護劑。Herbals含有高半膀胱氨酸和有機矽酸對頭髮護髮成分很重要，馬尾草含七十以上之矽酸和半膀胱氨酸，款冬草亦含有矽酸及半膀胱氨酸，這兩種草本植物達成頭髮之護髮之條件。又乳蛋白有助於受傷頭髮，特別當硫磺含氨基酸混合後，其脂肪酸用於洗髮精或護髮劑時即含有胺基酸及蛋白質。護髮乳含有之元素為角質素，半膀胱氨酸及脂肪酸，在化學產品中脂肪酸或精髓脂肪酸是與Sebum對於頭髮和皮膚之潤滑能力是相似的。而人類頭髮比例大小的銀銅纖維或尼龍，它的強度來自於它的化學要素氨基酸及唯一的化學排列，頭髮是由角質素和一蛋白質構成，含有十八個氨基酸，角質素也呈現羽毛角，雖然氨基酸的比例與其它角質素形成不同，可知人類頭髮之角質素含二個硫磺氨基酸和半膀胱氨酸確為有保護之作用。再觀有關向日葵圖片之解說：該商品盛產於墨西哥、秘魯，它的油具甜味，常被用為植物性奶油和化粧品的原料，並且常做為烹調之用，還被用來製造香皂。向日葵之每一部位均有其經濟價值，由它的花可萃取一種黃色的頭髮染料．．．等。⑷另再就詢問有關SUNFLOWERFORHAIR之相關資料來源所匯編之說明，如SUNFLOWER可增加頭髮之光彩和明亮。SUNFLOWER顯示有半膀胱胺酸、一無氧性半膀胱胺酸形成，洗髮精和護髮乳含有氨基酸、半膀胱氨酸、蛋白素混合半膀胱氨酸和其他硫磺氨基酸形成一好的護髮產品。半膀胱氨酸提供一某角質素內部分子結構。又角質素是頭髮彈性和強度的依賴物。Sebum是一種混合物，為Lipid分泌之混合物，以脂肪腺給予頭髮光澤和亮度，膽固醇一種複合物溶入於Sebum，是一SUNFLOWERISPHYTOCHEMICAL要素，膽固醇含量能增加頭髮的光彩。一黃頭髮染料可以從花朵裡提取，它能更顯出強光部份。總而言之，上述所有證明資料均顯示「葵花SUNFLOWER」確為商品成分之說明，其葵花子或葵花子油亦均係由葵花本身所形成之，殆無疑義。三、次查，有關系爭「美吾髮葵花」商標之主要部分之一「葵花」確為商品說明之事實，亦可由行政公平交易委員會於八十六年十月二十二日（八六）公處字第一八二號所為處分觀之，謹略述該處分書所為「葵花」二字確為商品說明之內容如下：㈠所使用容器整體外觀、包裝瓶身：觀系爭商標所使用容器為扁橢體瓶身，該瓶身兩側各有明顯八條痕溝；反之，原告所使用為市面常見之窄體四方長形瓶身，兩者均為透明塑膠瓶身。㈡使用商標名稱：一為系爭商標名稱「美吾髮葵花」，一為原告所有商標名稱「仙蒂葵花」；兩者均有紫色環邊內以向日葵圖為商品標籤之圖樣。㈢兩者瓶身背面黏貼標籤：前者由瓶身正面望去，瓶中有一朵盛開葵花、花朵內臥坐一裸身女子、背面乃為一般商品名稱、成分等中、英文標示；後者瓶身背面亦為一般商品名稱、成分等中、英文標示。雖從上開兩商標「美吾髮葵花」及「仙蒂葵花」所使用容器外觀設計、包裝瓶身、標籤圖樣或就圖樣設計、排列、設色、文字等觀之，均有相近之處，然查兩商品正向版面「葵花果酸沐浴精」、「AHASHOWERGEL」與「果酸護膚沐浴精」、「AHABODYCLEANSER」等文字，及其背面主要成分說明「SODIUMLAURETHSULFATE、SUNFLOWEREXTRACT」、「SODIUMLAURYLSULFATESUNFLOWEREXTRACT，PRODYLEVEGLYCOL」均屬『描述性名稱』，為該類商品所通用名稱、性質、內容成分及種類之說明，尚非用以識別商品來源之表徵。復查從市面上其他洗髮精如雅頓公司「柔得美」向日葵精純洗髮精、耐斯公司「士慕思NICE」葵花精露洗髮精之容器外觀、包裝瓶身、標籤圖樣等整體觀之，瓶中有一朵盛開葵花之設計，於同類產品中皆有相類似之表示，故尚難認與公平交易法第二十條規定之構成要件相符。蓋此處分書已非常明確標示「葵花」為一般廠商所通用、亦為商品說明文字，核查無誤。四、進者，又本案系爭「美吾髮葵花」商標圖樣之主要部分之一「葵花」二字，係屬植物花卉名稱，亦稱之為葵花SUNFLOWER。而系爭商標又指定使用於人體清潔用之洗髮精、潤髮乳等商品，乃十分明確告知購買之消費者，該商品內容意指含有天然葵花（向日葵）萃取液或葵花油之成分，為清楚表示商品本身之品質及對商品成分分析說明時必須使用之文字。此由關係人實際使用系爭商標名稱美吾髮葵花洗髮精及葵花護髮乳等之商品內容，得知該系爭商標名稱之一「葵花」確具有護髮、滋潤、保濕、清潔等之效能，為直接表彰商品本身之說明，如：關係人使用葵花為商品說明文字。‧含天然向日葵萃取液，能修補受損髮絲，修護滋養，強化髮質，恢復秀髮的活力、光潤，並增加柔滑、彈性、純天然的滋潤．．．。營養、保濕、抗靜電．．．等。另再按原處分機關曾為之異議審定書乃認定商品本身之說明，不以一般製造、經銷該項商品者所共同使用，或直接而明顯的表示商品之品質、功用等為必要，因此認定系爭商標圖樣主要部分之一「葵花」，使用於洗髮精等美容清潔商品上，為廠商常基於產品添加植物萃取液諸如葵花油、月見草油、鳳尾草．．．等，以增加商品之效能。況關係人自己亦於其產品上標榜含天然向日葵萃取液，並強調具有多種護髮功能，顯然有使一般消費者認為其商品含有葵花油成分而產生直接之聯想，自係表示該商品有關之說明文字，自有違商標法第三十七條第一項第十款之規定，毋庸置疑。五、又查，於一般坊間可發現各賣場等有關清潔日用商品之銷售，於同業間早已以普通使用商品名稱之方式，將系爭商標圖樣之一「葵花」二字或「向日葵」三字明白標示於系爭商標所指定同一或類似之商品名稱或商品成分上，以利消費者於購買時能辨別所欲購商品之成分而做為選購之條件。茲檢附同業間有使用系爭商標圖樣之「葵花（向日葵）」為商品名稱、成分等之標識之證明：⑴美商如新公司標示NUSKIN商標之「滋潤洗髮乳」商品說明：以具保護的蘆薈膠、增濕的NaPAC，和天然的滋潤劑如荷荷葩油、「葵花油」和月見草油等提供自然保護成分．．．
。⑵育成公司（即原告）標示仙蒂商標之「葵花洗面乳」及「葵花美容沐浴乳」、「葵花沐浴精」、「葵花洗髮精」之商品說明：．「葵花洗面乳」，添加「向日葵」萃取液，修護滋養、強化膚質．．．．。‧「葵花美容沐浴乳」，含「天然葵花抽出液」，質性溫和無刺激．．．．。‧「葵花沐浴精」，含「天然葵花萃取液」，清爽不緊繃．．．．。‧「葵花洗髮精」，含天然海藻精華及「葵花」萃取物及植物性溫和配方。⑶美吾髮公司（即關係人）所標示美吾髮MAYWUFA商標之「葵花護髮乳」、「葵花洗髮精」、「葵花沐浴精」之商品說明：‧含天然「向日葵」萃取液，能修補受損髮絲、強化髮質、具有多種護髮功能；主要成分：SUNFLOWER（葵花）EXTRACT．．
．‧「葵花沐浴精」，其PH值與人體肌膚相近，不含皂、不刺激．．．。⑷耐斯企業公司所標示NICE士慕思商標之「葵花精露洗髮精」之商品說明：．葵花精露（即向日葵萃取液），含豐富維他命，給秀髮最自然的營養，荷荷葩、錦葵．．．。⑸雅頓公司所有柔得美ROTAMORE商標之向日葵精純洗髮精之商品說明。⑹阿娜達公司所有漢方草本舖商標之葵露洗髮精：採向日葵植物萃取加天然．．．‧添加向日葵等多種天然植物萃取精華．．．。由上述同業（含關係人）等均以普通使用商品名稱方式將「向日葵」、「葵花（油）」等文字用於指定相同或類似之商品上。可知，向日葵或葵花確為同業間使用商品本身之說明文字，任何人均不得以上開商品名稱之文字申請註冊商標，倘已核准審定者，任何人亦得申請撤銷其審定為無效。蓋於此情形下，不論任何人均不得以上開可能經審查撤銷為無效之「葵花（向日葵）」商標為論據，禁止他人為清楚標示商品品質而使用葵花或向日葵名稱，殆無疑義。六、另查鈞院等各級主管機關亦曾對植物名，審查認定有商品本身之說明，而為撤銷商標之判決。如喧噪已久之商標名稱「JOJOBA（HO-HO-BA）」，申請指定使用於化粧品、洗髮精、沐浴精等清潔商品，惟遭主管機關審查認定該「JOJOBA（HO-HO-BA）」商標名稱乃植物本身直接商品性質之說明，而有違修正前商標法第三十七條第一項第十款之規定予以商標註冊無效之確定。另觀行政法院七十九年判字第六九四號「海藻」及「七十七年判字第一七○六號「潤絲」、八十四年判字第九三一號「綠藻」等商標名稱，均因屬所指定商品之製造原料成分之一而具有美膚之功效；或為具滋潤頭髮效用，而其性質與功用乃屬習慣上通用之名稱．．．等屬商品本身性質或功效之說明，當有違商標法之規定，而予以撤銷之處分。再者，關係人美吾髮股份有限公司曾經所有註冊第三五四八八九號「美吾髮慕絲」聯合商標，亦因商標名稱之一「慕絲」乃為一般造型泡沫髮膠商品之名稱，而已成為表示商品本身習慣上所通用之名稱，應為不准註冊而予以撤銷商標之處分，此可由行政法院七十八年度判字第二一九五號判決參照。由此更證明本案系爭「美吾髮葵花」之「葵花」二字亦如上述所言乃為商品本身成分之說明，自不該核准註冊。故特此呈請鈞院詳加查證，將系爭「美吾髮葵花」商標予以撤銷之決定。
七、綜上所陳，本案系爭「美吾髮葵花」聯合商標圖樣，確為一般同業間所共同常使用於相同或類似商品之名稱，自係表示該等商品有關品質、成分、功效之說明，而有違商標法第三十七條第一項第十款規定之情事。況本案系爭商標名稱「美吾髮葵花」亦經行政院公平交易委員會審查認定該「葵花SUNFOLWER」乃為商品本身說明事實顯然。蓋原決定暨原處分竟憑一己主觀觀念，遽以駁回原告之再訴願理由，顯有違誤失平之處。 爰特 懇請鈞院睿察，將原決定及原處分均予撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰按凡商標圖樣上之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第十款所規定，惟應以商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，為商品之說明或與商品之說明具有密切關連，始有該條款不得申請註冊之適用。查葵花乃菊科向日葵屬，一年生草本植物，與葵花油係由葵花所提煉出來之萃取液並非相同，且洗髮乳中常有數十種植物成分，葵花本身亦不具有護髮功效，況國內廠商以之作為商標圖樣申准註冊於各類商品者，不乏其例，又邇來洗髮美容用品趨向多元化，廠商常於其產品添加多種含植物萃取液之成分，惟產品上所標榜之含天然向日葵萃取液，尚非屬洗髮美容用品之主要或必要成分，系爭註冊第七○六六三九號「美吾髮葵花」商標圖樣上之葵花，指定使用於洗髮精、洗髮乳、潤髮乳、潤髮精商品，尚難謂與該等商品之說明具有密切關連。至所檢附同業以葵花二字作為商品名稱之照片數幀，或未標示日期，或在系爭商標申請註冊之後，亦難證明系爭商標八十四年三月二十三日申請註冊時，葵花二字已為同業所普通共同使用，即難謂係表示該商品本身習慣上所通用之名稱、品質或功用。是本局所為之處分，並無不合，敬請判決將原告之訴予以駁回等語。
理由按凡商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之說明或表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用者，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第十款所規定，惟應依商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，依社會一般通念，為商品之說明與商品之說明具有密切關連，始有該條款不得申請註冊之適用。本件關係人美吾髮股份有限公司於八十四年三月二十三日以「美吾髮葵花」商標（如附圖），指定使用於商品及服務分類表第三類之洗髮精、洗髮乳、潤髮乳、潤髮精商品申請註冊，作為其註冊第九六一七一號「美吾髮仙草」商標之聯合商標，經被告經濟部中央標準局審查核准，列為審定第七○六六三九號商標。嗣原告以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第十款之規定，對之申請評定。案經被告評決第七○六六三九號「美吾髮葵花」聯合商標之註冊應作為無效。關係人訴經經濟部經（八六）訴字第八六六○六七五四號訴願決定將原處分撤銷。被告以系爭註冊第七○六六三九號「美吾髮葵花」商標圖樣係由一整體排列文字構成，其中葵花係植物之一種，與葵花油係由葵花提煉出來之萃取液並非相同，且洗髮乳中常有數十種植物成分，況葵花本身並未具有護髮之功效，尚非所使用商品之說明。而關係人先以葵花二字作為商標圖樣，指定使用於市面上常含有數十種植物成分之洗髮精商品，且依原告所檢送之證據資料以觀，並無其他同業就同一或類似商品已有反覆使用葵花二字表示商品本身習慣上所通用之品質、功用等情事，況觀諸原告使用葵花二字之商品包裝影印資料可知，其商品產製日期尚在系爭商標申請註冊日之後，且系爭商標所表彰之商品經關係人廣泛持續透過媒體宣傳促銷，尚難謂美吾髮葵花係同業間表示商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質、功用之文字，無商標法第三十七條第一項第十款之適用，乃為申請不成立之評決。原告訴稱，系爭商標圖樣主要部分之一之葵花，係植物花卉名稱，亦稱為向日葵，而關係人實際使用時，亦於其產品包裝上標榜含天然向日葵萃取液，能修補受損髮絲，強化髮質等字樣，系爭商標圖樣上之葵花，指定使用於洗髮精、洗髮乳等商品，係直接表示該等商品之說明及商品本身習慣上所通用之品質云云，檢具關係人產製商品包裝上之成分說明暨委託美國檢驗機構分析葵花成分及適用範圍報告影本等為證。查花為植物之一種，坊間字、辭典關於「」之解釋並不一致，雖有謂「花名。花，就是向日」者，但多數解釋為「蔬類植物：種類很多，例如：楚、秋、向日、兔、蒲、蜀、鳧等。向日：一年生草本．．．。花名。例蜀，就是「一丈紅」，一年或多年生草，是庭園的觀賞植物．．．」又如「草名，種類多；例如楚、秋、向日、兔、蜀、鳧、蒲、錦。」有原告提出之辭源、辭海及國語辭典附可稽。原告主張，花即為向日云云，揆諸上開字、辭典之說明，即難採信。是關係人產品上雖標榜含天然向日萃取液，惟花並不即指向日，已如前述，是以系爭註冊第七○六六三九號「美吾髮花」商標圖樣上之花，指定使用於洗髮乳、洗髮精、潤髮乳等商品，即難謂與該等商品之說明具有密切關連。至原告提出之其餘圖書資料、檢驗報告等，均係針對向日所為之檢驗及說明，自不能作為「花」為系爭商品本身說明之論據。且所檢送美國檢驗機構之分析報告，姑不論係影本，且該機構性質無從得知，復未經關係人答辯及被告審酌，自非行政救濟階段所得審究，併予敍明。又關係人先以花作為商標圖樣之一部分，指定使用於一般市面常含有數十種植物成分之洗髮精商品，依原告檢具之證據資料，並無其他同業就同一或類似商品已於系爭商標申請註冊前有反覆使用花二字表示商品之品質、功用等情事，而原告使用花之資料，其產製日期在系爭商標申請註冊日之後，依關係人檢具之資料，其商品已有廣泛宣傳促銷事實，難謂美吾髮花係同業間表示商品本身所通用之名稱、形狀、品質、功用之文字，亦即難謂係表示該商品本身習慣上所通用之名稱、品質或功用。至行政院公平交易委員會（八六）公處字第一八二號處分書，僅就公平交易法第二十四條之規定為審查及論斷，與本案並不相關。又原告所引其他案例，與本案情形不同，尚不得作為本件系爭商標應評定無效之論據。綜上所述，本件被告所為申請不成立之評決，於法尚無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十八年二月四日
行政法院第二庭
審判長評事 陳石獅
評事 徐樹海 評事 彭鳳至 評事 黃合文 評事 林茂權 右正本證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國八十八年二月五日附圖系爭商標圖樣~[g;h:\\scn\\87\\00000000.1;;1800]