裁判字號：最高法院113年台非字第77號刑事判決
裁判日期：民國113年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事判決113年度台非字第77號上訴人最高檢察署檢察總長被告 黃良山 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定其應執行刑案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國103年9月11日確定裁定（103年度聲字第1517號，聲請案號：臺灣臺南地方檢察署102年度執聲字第789號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
黃良山犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同一之效力，如裁定確定後，發現其係違背法令者，自得提起非常上訴。又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5款之規定『於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。』係採『限制加重原則』規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標準；至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字第718號裁判意旨參照）。二、本件被告即受刑人（黃良山）前因施用毒品案件，分別經臺南地院（本院按：即臺灣臺南地方法院，下稱臺南地院）以100年度訴字第961號判處有期徒刑1年2月、10月，應執行有期徒刑1年8月確定，及以100年度訴字第1702號判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年2月確定，上開二案並經臺南地院以103年度聲字第1517號裁定應執行有期徒刑3年確定等情，有相關判決、裁定及刑案資料查註紀錄表可稽。臺南地院就上開二案共4罪定應執行有期徒刑3年，並未違反刑法第51條第5款所定『各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年』，惟該二案於法院判決時，併宣告應執行有期徒刑1年8月、1年2月，二案刑期加總為2年10月（計算式：1年8月+1年2月），則臺南地院以103年度聲字第1517號裁定應執行刑時，卻重於該二案法院判決時所定應執行刑，有違法院定刑之內部界限，有不適用法則及適用不當之違背法令。三、綜上，原裁定既經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。
貳、本院按：
一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。而定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決具有同等效力，如有違背法令且不利於被告者，應許提起非常上訴，以資糾正及救濟。又刑事訴訟法第370條於民國103年6月4日修正公布，增訂第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定。可見關於不利益變更禁止原則，已擴及於數罪併罰所定應執行之刑，法院在裁量定其應執行之刑時，自應受該原則之拘束。因此，分屬不同案件之數罪併罰，倘其中一裁判宣告數罪之刑曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑（包含同一裁判所宣告數罪之刑，同時定其應執行之刑），重定其應執行刑時，即有不利益變更禁止原則之適用；且重定之應執行刑，不得較重於前定之執行刑加計後裁判所宣告之刑或所定應執行刑之總和，否則即屬違背法令。
二、經查，被告黃良山所犯附表編號1、2之罪，前經臺南地院以100年度訴字第961號判決各判處有期徒刑1年2月及10月，應執行有期徒刑1年8月；所犯編號3、4之罪經同法院以100年度訴字第1702號判決各判處有期徒刑1年及5月，應執行有期徒刑1年2月，均已確定，有相關之判決可查。原裁定（即臺南地院103年度聲字第1517號裁定）依檢察官之聲請就編號1至4之罪重定執行刑為有期徒刑3年，於刑法第51條第5款之規定，雖屬無違，然依前述說明，原裁定於裁量時應受不利益變更禁止原則之拘束，亦即所定之執行刑，不得較重於2年10月（1年8月＋1年2月）；原裁定之上開定刑，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執此指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，並審酌被告所犯附表各罪係施用第一級毒品或第二級毒品，時間相接，情節、手段及對社會之危害並非嚴重，但前有多次毒品前案，卻漠視法令，一犯再犯等情，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國113年6月20日
刑事第三庭審判長法官林立華
法官王敏慧法官李麗珠法官陳如玲法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官李淳智中華民國113年6月25日