臺灣高等法院96年度上易字第625號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第625號民事判決

裁判日期：民國96年12月19日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決96年度上易字第625號上訴人 震偉 股份有限公司法定代理人丙○訴訟代理人 苗繼業 律師
吳世敏 律師被上訴人崇越科技股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 張孝詳 律師複代理人 孫劍履 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年3月30日臺灣士林地方法院95年度訴字第1197號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於96年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰肆拾萬元，及自民國九十五年八月十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
變更之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，最高法院90年度台抗字第287號裁定亦採此見，可資參酌。本件上訴人於原審起訴時主張兩造已合意成立生態護坡塊採購契約，上訴人依約於民國95年3月13日提供第一批生態護坡塊500平方公尺，被上訴人因故要求延緩出貨，詎至同年3月中旬被上訴人竟表示不再受領，惟上訴人已依約生產500平方公尺總值新台幣（下同）140萬元之生態護坡塊，因規格材質特殊，無法他售，致受有上開金額之損害，爰依債務不履行法律關係，請求被上訴人賠償上開損害及加計法定遲延利息。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並變更主張改依系爭生態護坡塊採購契約法律關係，請求上訴人履行契約給付前開500平方公尺護坡塊之價金140萬元及法定遲延利息（見本院卷第164頁）。核與原審主張之法律關係雖有變動，惟均本於同一買賣契約所衍生，請求基礎社會事實應屬同一，其訴之變更應予准許。又訴之變更後，原訴視為撤回，本院已無庸加以審判，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人於民國94年間承攬基隆市政府主辦之「基隆市基隆河堵南截排水溝工程第二標」工程，將其中「堤後排水改善工程之重力式生態護坡」工程（下稱系爭工程）發包予訴外人 意昇 營造有限公司（下稱意昇公司），然意昇公司於95年2月28日向被上訴人表示不欲承作系爭工程，並於95年3月14日出具拋棄書予被上訴人，同意拋棄系爭工程之承攬合約，由被上訴人另行發包。意昇公司表示不欲承作系爭工程後，被上訴人有意將之轉發包予上訴人承作，兩造經數次會談達成共識，被上訴人遂於95年3月7日傳真採購單予上訴人參考，經上訴人修正條件後告知被上訴人，以為上訴人之要約，被上訴人則於95年3月8日傳真修正後之採購單予上訴人以為對上訴人要約之承諾，兩造間已合意成立生態護坡塊採購契約，採購標的即為1320平方公尺之護坡塊，每平方公尺單價為新台幣（下同）2800元（下稱系爭採購契約），加計營業稅後，總價款為388萬0800元。被上訴人並由其協理己○○代表，於95年3月9日交付訴外人 白莉蓁 所簽發、面額77萬6160元之支票1紙予上訴人，作為系爭採購合約之定金，兩造間確已成立系爭採購合約。嗣上訴人依約完成生態護坡塊500平方公尺並要求交貨，然被上訴人先是要求延期，後竟以兩造間無買賣契約關係為由推託，拒絕受領之意甚明，上訴人自得以通知代替實際送貨至施工現場，被上訴人應依約給付500平方公尺護坡塊之價金140萬元。退步言，縱認兩造未於95年3月8日達成合意，惟依兩造95年6月7日之協議，被上訴人亦應給付價金135萬元等語。爰依採購契約法律關係，請求被上訴人給付買賣價金及加計法定遲延利息。其聲明：⑴被上訴人應給付上訴人140萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：意昇公司退出排水工程部分之承攬關係時，被上訴人原有意將生態護坡工程另行發包予上訴人施作，雙方曾數次協商，惟被上訴人先後於95年3月7日、3月8日以國內採購單將簽約條件傳真予上訴人，該二份傳真採購單均屬要約性質，惟上訴人始終不同意被上訴人提出之條件，亦未確認回覆予被上訴人，是兩造意思表示並未合致，自未成立採購契約。且上訴人從未依採購單提出履約保證之銀行本票，益見採購契約並未成立。至訴外人白莉蓁名義簽發之支票，係被上訴人工程部協理己○○為幫忙意昇公司向上訴人取回該公司原所交付之定金票，乃交付以其妻白莉蓁名義簽發之支票，純屬其私人行為，與被上訴人無涉。被上訴人從未要求上訴人交貨或施工，更無於95年3月13日要求上訴人延緩出貨之事，是本件並無上訴人主張已依約交貨而被上訴人拒絕受領之情事存在。又兩造係於95年6月6日在被上訴人公司之108會議室開會協商，非如上訴人主張於95年6月7日開會協商，且當日並無達成任何協議。另被上訴人係因業主基隆市政府因施工用地徵收問題無法解決，有意取消本工程項目之施作，被上訴人不同意基隆市政府因可歸責於己之事由而任意取消合約，乃寄發內容失實之函文要求基隆市政府繼續履約及下視後續之違約責任，故該等不實函文尚不得採為不利於被上訴人之佐證等語，資為抗辯。其答辯聲明：變更之訴駁回。
四、上訴人主張兩造已合意成立生態護坡塊採購契約，上訴人並依約完成500平方公尺之護坡塊，惟經被上訴人拒絕受領，爰依系爭採購契約請求被上訴人給付買賣價金140萬元及加計法定遲延利息等語。被上訴人則矢口否認曾與上訴人締結系爭採購契約，並以前詞置辯。茲查：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即
為成立。民法第153條第1項定有明文。又契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力（最高法院20年上字第1727號判例參照）。
㈡查被上訴人於94年間標得基隆市政府主辦之「基隆市基隆河堵
南截排水溝工程第二標」工程後，將其中部分之「堤後排水改善工程之重力式生態護坡」乙項工程發包予訴外人意昇公司由其包工包料承作。意昇公司乃向上訴人訂購規格110*91.5*20之重力式生態護坡塊（EGUP）1320平方公尺，單價2800元，總價369萬6000元，含稅為388萬0800元。嗣意昇公司認工程利潤過低，不願承作，乃出具拋棄書，同意不再承攬而由被上訴人另行發包。此為二造所不爭執，並有基隆市基隆河堵南截排水溝工程第二標工程合約書．意昇公司與上訴人之合約書、拋棄書可稽（見台灣新竹地方法院95年度訴字第555號卷第9至12頁、原審卷第14至18頁）。
㈢被上訴人就意昇公司放棄承作系爭工程後，伊之採購部門曾傳
真卷附二份採購單（見原審卷第21、23頁）予上訴人乙節並無爭執。而證人丁○○於本院結證稱95年3月7日早上伊與上訴人法定代理人一起到被上訴人公司洽談本件採購，當天雙方已達成單價、數量及訂金均依照原與意昇公司合約之合意，並詢問已做好之500平方公尺護坡塊是否仍於95年3月13日交貨，惟被上訴人要求延後，伊亦表明願配合。95年3月7日下午收到被上訴人第一次傳真之採購單（見原審卷第21頁），發現其上訂金記載為三成，且有業主驗收計價之記載，伊乃打電話予被上訴人承辦人員甲○○，告知當日早上雙方之合意係訂金兩成，且上訴人僅出售護坡塊，未包含施工，故業主驗收與上訴人無關，應是貨到工地計款100%方為正確。95年3月8日被上訴人再次傳真採購單（見原審卷第23頁），伊確認內容無誤後，即交代乙○○與被上訴人採購人員聯絡。證人乙○○亦結證稱95年3月7日即有與被上訴人承辦人員甲○○聯絡，並請其傳真本票樣本，故3月8日甲○○將採購單及本票樣本一起傳真至上訴人公司。丁○○閱後交代伊與被上訴人確認採購單內容正確沒有問題，伊即打電話與被上訴人承辦人員甲○○聯絡等語（見本院卷第74、75頁）。觀諸卷附二份採購單（見原審卷21、24頁），其上數量、單價、總價均與意昇公司之原合約內容相同，且第一份採購單記載：「採購單完成後，計價30%材料款，請領材料款同時提供等額之公司銀行本票，作為履約保證，保固期滿後無息退還，剩餘70%依實作數量月結計價，貨到工地計90%，甲方業主驗收計價10%，皆以三十天期票支付；每月15日前計價資料經工地工務所簽核後，轉交公司承辦，逾期移作次月辦理。」「請check是否有誤，若有意見，請直接修改後回覆」（見原審卷第21頁）；第二份採購單則記載：「採購單完成後，計價20%材料款，請領材料款同時提供等額之公司銀行本票，作為履約保證，保固期滿後無息退還，剩餘80%依實作數量月結計價，貨到工地計100%（貨車可達之路面，不含下貨及小搬運），皆以三十天期票支付；每月15日前計價資料經工地工務所簽核後，轉交公司承辦，逾期移作次月辦理。」「1.請check是否有誤2.P2為他廠之本票，請參考」（見原審卷第23頁），並未如第一份採購單要求回覆，且被上訴人確有傳真本票樣本供上訴人參考，亦有該本票樣本在卷足佐（見本院卷第89頁），均核與證人丁○○、乙○○所述相吻。是上訴人主張兩造於95年3月7日即就買賣數量、價金及付款方式達成合意，其於接到第二份採購單後並有與被上訴人承辦人員確認內容無誤，是系爭採購契約業已有效成立，應堪信實。
㈣參以被上訴人以95年5月23日崇工堵（95）字第0016號函致基
隆市政府委託之林同棪工程顧問股份有限公司堵南監造工務所，謂：「本案堤後排水工程所使用之重大力式生態護坡（合約價目一表第壹，三，20）本公司業已完成數量900㎡。」（見本院卷第105頁），復以95年9月6日崇工基工（95）字第0029號函予林同棪工程顧問股份有限公司：「二、公司確於95年2月間訂貨，就供應廠商全力趕工生產，因工區地處荒地，於95年5月23日前協力廠商已生產900㎡。…四、本公司付訂委請震偉股份有限公司所生產之110×91.5×20cm規格，重力式生態坡塊900㎡（95年5月23日崇工堵（95）字第0016號諒達），後續處理事宜，請貴裁示。」（見原審卷第54頁），被上訴人於95年12月8日以崇工堵（95）字第0035號函再致該工務所說明：「三、相關上述建材，合約圖說規範指定ISO-9002認證之生產工廠產品重力式護坡，經查惟震偉公司，於合約工期200天內可如期交貨之廠家。四、唯一選項即向震偉公司訂貨，委請震偉公司趕工產製，以利工進，但今遇工障辦理追減上述產品無法交貨施工，以致震偉公司於95年7月31日向法院提告。」（見本院卷第123頁）。足證被上訴人確有向上訴人訂購系爭生態護坡塊。被上訴人辯稱前開函文係為督促業主正視處理後續賠償問題而收回片面毀約目的而發，故內文失實云云，惟被上訴人若未曾訂購系爭生態護坡塊，何須一再向業主強調已訂購生產之情事？是被上訴人所辯，顯係避就之詞，不足採信。
㈤又證人丁○○證稱兩造曾於95年6月7日就已完成之500平方公
尺護坡塊之處理問題開會協商，上訴人同意單價降為2700元，但因付款方式未達成共識故無結論等語（見本院卷第77頁）。被上訴人亦承認兩造於95年6月間曾開會協商。惟查基隆市政府於95年4月6日即決定取消本案之拔下四排水改善工程，有被上訴人簡便行文表及基隆市政府95年12月18日基府工水參字第0950146429號函可稽（見本院卷第125、128頁）。被上訴人對基隆市政府取消工程施作乙節知之甚詳，果被上訴人未曾訂購系爭生態護坡塊，自無須於業主取消施作後，猶與上訴人討論已生產之護坡塊善後處理問題。益見上訴人主張被上訴人業與其締約採購護坡塊乙節非虛。
㈥證人即被上訴人採購經理甲○○及公共工程部協理己○○雖均
附和被上訴人說詞，謂兩造就採購契約並未達成意思合致云云。但查，證人甲○○稱未合致緣由係因上訴人要求單價以3500元計算，且拒絕提供履約保證之銀行本票（見本院卷第74頁）。惟觀諸卷附二份採購單所載單價均為2800元，且皆有上訴人須提供銀行本票為履約保證之約定。證人甲○○復自承95年3月8日回傳之採購單（見原審卷第23頁）係依95年3月7日與證人丁○○之協商內容製作修改，並傳真本票樣本供上訴人參考（見本院卷74頁）。第二份採購單既未變動單價，亦無刪改提供銀行本票之約定，顯見兩造就單價2800元及提供銀行本票二點早於95年3月7日即達成意思合致，非如證人甲○○所言上訴人要求單價3500元或拒絕提供本票。又證人己○○自承其未參與本件締約過程（見本院卷第73頁）。是渠二人證言均不足為被上訴人有利之認定。
㈦被上訴人雖謂上訴人未依約交付銀行本票，契約自未成立，退
步言，縱認契約成立，上訴人既未依約交付銀行本票，自不得請求被上訴人給付貨款云云。惟依採購單記載：「請領材料款同時提供等額之公司銀行本票，作為履約保證，保固期滿後無息退還」等語可知，該本票係於上訴人請領材料款時始須交付，其交付與否尚不影響契約成立之判斷，且該本票用意僅係作為上訴人日後將依約交付契約數量之護坡塊予被上訴人之履約保證，與價金之給付並非立於對待給付之地位，被上訴人執此為辯，亦無足取。
㈧按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但
債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。民法第235條定有明文。查證人丁○○證稱系爭500平方公尺護坡塊早已完成，多次要求出貨結清，均為被上訴人所拒（見本院卷第73至78頁）。觀諸前揭被上訴人致林同棪工程顧問股份有限公司堵南監造工務所之函文內容，亦足證上訴人確已向被上訴人表示欲交付已完成之500平方公尺護坡塊。而參以被上訴人於基隆市政府取消工程施作後迄今，迭次否認有系爭採購契約，其表示拒絕受領之意至為灼然，則上訴人主張其以準備給付之通知以代提出，於法即無不合。
五、綜上，系爭採購契約確已有效成立，上訴人就500平方公尺生態護坡塊部分業以準備給付之通知以代提出。從而上訴人依系爭採購契約請求被上訴人給付該500平方公尺之價金140萬元及自原審起訴狀繕本送達翌日即95年8月19日起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。
六、上訴人雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟本件訴訟標的金額未逾150萬元，不得上訴三審，是此部分聲請應屬贅文，不另駁回，併此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年12月19日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年12月20日
書記官鄭兆璋