裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3086號刑事判決
裁判日期：民國109年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3086號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告游順德選任辯護人詹以勤律師上訴人即被告 劉庭彰 選任辯護人 胡惟翔 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第847號，中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第25171號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉庭彰部分撤銷。
劉庭彰共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月；扣案之行動電話壹支（廠牌：三星，含門號：0000000000號SIM卡壹張）沒收。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
壹、游順德、劉庭彰均明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。詎游順德竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號，分別與如附表編號1至6所示欲購買毒品之 許境埕 、 高正 生聯繫，並達成買賣甲基安非他命之交易合意後，先後於附表編號1至6「交易時間、地點」欄所示之時間、地點，進行如附表編號1至6「交易方式」欄所示之交易。另游順德、劉庭彰共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，由游順德以所持用之行動電話門號0000000000號與如附表編號7所示欲購買毒品之 高正生 聯繫，雙方達成買賣甲基安非他命之交易合意後，再指示劉庭彰於附表編號7「交易時間、地點」欄所示之時間、地點到場，與高正生進行如附表編號7「交易方式」欄所示之交易。
貳、案經內政部警政署基隆港務警察總隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院於審理期日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議，經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該等證據並無違背法定程序取得或顯不可信之情形，以之作為證據均屬適當，依據刑事訴訟法第159條之5規定，自應認為均有證據能力。至其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告游順德、劉庭彰對於上開犯罪事實均坦承不諱(本院
卷第304至307頁)，經查：被告游順德前亦於原審準備程序及審理時（見原審卷一第220、223頁、卷二第20頁）；被告劉庭彰前亦於警詢、偵查、原審準備程序及審理時（見偵字卷一第75至79頁、偵字卷二第143至147頁、原審卷一第
492、494至495頁、卷二第20頁）均坦承不諱，核與證人許境埕於警詢及偵查中之證述（見偵字卷一第93至96、285至290頁）、證人高正生於警詢及偵查中之證述（見偵字卷一第109至113、329至335頁）大致相符。此外，並有通訊監察譯文（見偵字卷一第41、101至103、105至106、
121、123至124頁）、臺灣新北地方法院106年聲監字第1912、2043號通訊監察書（見偵字卷一第143至146頁）、臺灣新北地方法院107年聲搜字第16號搜索票（見偵字卷一第185頁）、內政部警政署基隆港務警察總隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字卷一第187至191頁）各1份附卷可資佐憑，足認被告游順德、劉庭彰之任意性自白確與事實相符。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容
易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。行為人因辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決同此意旨參照）。被告二人所為販賣甲基安非他命之事實，既有與購買毒品者議定數量與價格，雖無從查知確實販入與販出間之價差，然販賣甲基安非他命係法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，被告二人並非毫無社會歷練之人，復有施用毒品前科（見卷附本院被告前案紀錄表），對於毒品管制、查緝甚嚴，販毒係屬重罪，自無不知之理，當無可能甘冒犯重罪，未由此部分交付甲基安非他命之行為中獲取任何利益之可能。是揆諸前開說明，自堪認被告二人確有從中賺取價差或量差之營利意圖無疑。
㈢綜上證據及理由，被告二人上開所犯事證明確，犯行均堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即刑法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第2634號、27年上字第2615號判例參照）。經查，被告二人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，並已於109年7月15日施行，茲比較如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、
販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項將法定刑自「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後規定就製造、運輸、販賣第二級毒品之有期徒刑及併科罰金刑，均已提高，經比較新舊法規定，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白者」，要件更為嚴苛，經比較新舊法規定，自亦以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。
3.據上綜合比較結果，以被告二人行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，較有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。㈡是核被告游順德、劉庭彰所為，均係犯修正前毒品危害防制
條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（被告游順德犯附表編號1至7部分，共7罪；被告劉庭彰犯附表編號7部分，共1罪），原審判決未及審酌，應予補充。被告二人持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告游順德及劉庭彰就附表編號7所示之販賣甲基安非他命犯行，有共同之犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。又被告游順德所犯上開販賣第二級毒品犯行共7次，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。
㈢被告游順德之加重及減輕其刑事由：
⒈被告游順德前①因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年
度訴字第3074號判決判處有期徒刑1年確定；②因施用毒品案件，經同院以99年度訴字第2018號判決判處有期徒刑1年確定；③因施用毒品案件，經同院以98年度訴字第4683號判決判處有期徒刑1年2月確定；④因施用毒品案件，經同院以99年度訴字第1560號判決判處有期徒刑1年2月確定；⑤因違反藥事法案件，經同院以99年度訴字第3077號判決判處有期徒刑7月確定；⑥因販毒案件，經本院以100年度上訴字第2285號判決判處有期徒刑2年7月、5月，定應執行有期徒刑2年10月確定。上開①②部分，經臺灣新北地方法院以99年度聲字第4889號定應執行有期徒刑1年10月確定，上開③至⑥部分，經本院裁定定應執行有期徒刑5年5月確定，接續執行後，於105年4月14日假釋出監，且於106年2月13日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論（假釋期間內之106年1月間因施用毒品經臺灣新北地方法院以107年度簡字第6
751號判處有期徒刑6月，並由同院以108年度簡上字第400號駁回上訴而確定，現假釋期滿逾3年，已不得撤銷假釋），有被告游順德之本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之7罪，均為累犯。考量被告游順德先前有多次有毒品有關之前科紀錄，竟仍漠視毒品對於自身以及社會的危害，無法有效禁戒毒品，於本案更進一步多次販賣毒品，擴大毒品之流通，足認被告游順德對於毒品類型的犯罪有特別惡性，刑罰感應力較為薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，自有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並就法定本刑為有期徒刑及併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
⑴按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適用。然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條定有明文。而上揭規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，故於員警、檢察官未行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院108年度台非字第139號、108年度台上字第3640號、第3364號、107年度台上字第4079號、第2355號判決意旨同此）。
⑵被告游順德就附表編號1至6所示販賣甲基安非他命之犯行
，於偵查中均未經員警詢問或檢察官訊問，有其於107年1月4日之調查筆錄及訊問筆錄存卷可佐（見偵字卷一第11至16頁、偵字卷二第283至294頁），依前開說明，被告游順德就附表編號1至6所示犯行部分，經檢察官逕行提起公訴，無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，或自白以獲得適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之機會，已侵害其訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，應認僅須於審判中自白即得寬認適用該減刑規定，是就附表編號1至6所示之犯行部分仍應依該規定減輕其刑，並先加後減之。
⒊修正前毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
按修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在於鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典（最高法院106年度台上字第1
506號第4114號判決意旨參照）。查被告游順德為警查獲後，於警詢時業已供承其毒品來源為另案被告 朱世佐 ，並於警詢及偵查中經警方及檢察官提示通訊監察譯文，復明確供述其於106年12月4日晚間向另案被告朱世佐購買甲基安非他命之金額及數量等情（見偵字卷一第12至14頁），且警方亦因被告游順德之前揭指述而查獲另案被告朱世佐涉嫌販賣毒品甲基安非他命之犯行，並移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，已由該署檢察官另案提起公訴等情，有內政部警政署基隆港務警察總隊108年11月6日基港警刑字第1080003100號函暨所附刑事案件移送書及臺灣新北地方檢察署108年11月7日新北檢兆贊107偵25171字第1080106191號函暨所附107年度偵字第2860號、第24157號及107年度毒偵字第799號起訴書各1份附卷可稽（見原審卷一第307至313、315、323至326頁）。是本案被告游順德就其於106年12月4日晚間向另案被告朱世佐購買甲基安非他命，之後又於附表編號3、6及7所示時地販賣予他人之犯行，確有供出其毒品來源因而查獲之情形；惟同時考量其所為之販賣第二級毒品犯行，危害社會治安及國家法益之情節非輕，尚不宜逕予免除其刑，爰就被告游順德上開附表編號3、6及7所示之販賣第二級毒品之犯行，均依前揭規定減輕其刑，並先加後減之。
⒋被告游順德就附表編號3及6所示之犯行，適用修正前毒品
危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑，依刑法第70條、第71條第1項、第2項之規定，先依累犯規定加重後，再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、同條第
1項規定遞減之。⒌至被告游順德及其辯護人固於原審審理時曾主張：被告游順
德業已供出其毒品上游為朱世佐，且朱世佐亦因被告游順德之供述而查獲，是就附表編號1、2、4、5所示之犯行亦應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟按修正前毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院107年台上字第2573號判決意旨參照）。查被告游順德於警詢時業已供承其毒品來源為朱世佐，因而查獲朱世佐於106年12月4日晚間販賣甲基安非他命予被告游順德之販賣第二級毒品犯行，朱世佐並經檢察官提起公訴等情，有如前述，然被告游順德就附表編號1、2、4、5所示販賣第二級毒品犯行之時間，均明顯係在其向朱世佐購入甲基安非他命之前，則被告游順德就如附表編號1、2、4、5所示之販賣甲基安非他命犯行，其毒品來源即顯非朱世佐甚明。是被告游順德就如附表編號1、2、4、5所示之販賣甲基安非他命犯行部分，並不符合修正前毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源而查獲之減刑規定，此部分主張，自屬無據。
㈣被告劉庭彰之加重及減輕其刑事由：
⒈被告劉庭彰前①因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年
度簡字第2588號判決判處有期徒刑4月確定（後減刑為有期徒刑2月）確定；②因施用毒品案件，經同院以96年度簡字第4478號判決判處有期徒刑5月確定，上開①②案件，經同院以97年度聲字第566號裁定定其應執行有期徒刑6月確定；③因施用毒品案件，經同院以97年度簡字第2573號判決判處有期徒刑6月確定，並與上開①②案件所定裁定有期徒刑6月部分接續執行，於98年1月23日執行完畢；④因偽造文書案件，經同院以99年度簡字第973號判決判處有期徒刑4月確定。上開③④案件，經同院以99年度聲字第1923號裁定定其應執行有期徒刑9月確定（下稱甲刑期）；⑤因施用毒品等案件，經同院以98年度簡字第7027號判決判處有期徒刑5月、5月，定應執行有期徒刑8月確定；⑥因施用毒品案件，經同院以98年度簡字第9430號判決判處有期徒刑4月確定。
上開⑤⑥案件，經同院以99年度聲字第1158號裁定定其應執行有期徒刑10月確定（下稱乙刑期）；⑦因施用毒品案件，經同院以99年度易字第823號判決判處有期徒刑6月確定；⑧因施用毒品案件，經同院以99年度易字第826號判決判處有期徒刑6月確定。上開⑦⑧案件，經同院以99年度聲字第5333號裁定定其應執行有期徒刑10月確定（下稱丙刑期）。甲、
乙、丙刑期接續執刑，於100年8月10日縮刑期滿假釋出監並付保護管束，嗣後因另犯他案遭撤銷假釋，所餘殘刑2月2日。又⑨因施用毒品案件，經同院以100年度易字第3960號判決判處有期徒刑7月確定；⑩因施用毒品案件，經同院以1
01年度簡字第6539號判決判處有期徒刑6月確定；⑪因施用毒品案件，經同院以101年度簡字第6538號判決判處有期徒刑5月確定；⑫因施用毒品等案件，經同院以101年度易字第2826號判決判處有期徒刑6月、6月，定應執行有期徒刑10月確定；⑬因施用毒品案件，經同院以101年度易字第2339號判決判處有期徒刑9月，上訴後經本院以101年度上易字第2953號判決駁回上訴確定；⑭因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度易字第3846號判決判處有期徒刑5月確定；⑮因施用毒品案件，經同院以101年度易字第2338號判決判處有期徒刑8月，上訴後經本院以102年度上易字第188號判決駁回上訴確定。上開⑫（其中6月部分之1罪）及⑭所示之案件，經臺灣新北地方法院以102年度聲字第1584號裁定定其應執行有期徒刑9月，再由本院以102年度抗字第1010號裁定駁回確定；另⑨、⑬、⑮所示之案件，經臺灣新北地方法院以102年度聲更字第20號裁定更定其刑為有期徒刑8月、10月、9月，並與其餘⑩至⑫（其中6月部分之1罪）所示之案件定其應執行有期徒刑3年2月，經本院以102年度抗字第1245號裁定駁回確定，並與前開殘刑2月2日接續執行，於104年11月27日縮刑期滿假釋出監並付保護管束，嗣後再因另犯他案遭撤銷假釋，所餘殘刑8月14日；⑯因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審簡字第233號判決判處有期徒刑5月，再由同法院以106年度審簡上字第47號判決撤銷改判有期徒刑4月確定，並與上開殘刑8月14日接續執行，於106年10月28日執行完畢，有被告劉庭彰之本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。被告劉庭彰及其辯護人雖主張，被告上開犯行均為施用毒品案件，與本案之法定刑及罪質相差甚多，不應適用累犯之規定加重云云。惟本院審酌被告劉庭彰一再漠視毒品對於自身以及社會的危害，無法有效禁戒毒品，於本案更販售毒品並擴大毒品之流通，足認被告劉庭彰對於毒品類型的犯罪有特別惡性，刑罰感應力較為薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨及公訴檢察官之意見，均有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並就法定本刑為有期徒刑及併科罰金之部分，加重其刑，至本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。
⒉被告劉庭彰及其辯護人上訴意旨主張：被告劉庭彰就附表編
號7所示之共同販賣第二級毒品犯行，於偵審程序均承認，請依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑等語。按修正前毒品條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。本件被告劉庭彰固於檢察官偵查中就其該次交付毒品予高正生之時，究有無向高正生收取價金新臺幣（下同）1,000元一節，於警詢及偵查中均否認之（見偵字卷一第78頁、偵字卷二第145頁），此間於偵查中經檢察官訊問是否承認販賣第二級毒品時，被告劉庭彰亦未即時自白，僅供稱：我不知道是什麼情形等語（見偵字卷二第145頁）。惟檢察官進一步追問時被告也答稱：我只有幫忙拿給阿生；我只是順手拿，我承認幫助販賣，希望可以輕判(見偵二卷第145至146頁)。依上開被告劉庭彰之供述可見，被告劉庭彰對於確有交付毒品給高正生之主要事實，已供認不諱，僅係對於此一事實在法律評價上究應構成共同販賣或幫助販賣，因為對於法律之認知不同有所誤解而已。是基於上開所述，被告劉庭彰對於自己犯罪事實之全部及主要部分，即確有交付第二級毒品與高正生，僅係誤認係屬幫助販賣性質，然對於此種行為仍屬販賣乙節，自係已經自白。原審判決認為被告未於偵查中自白共同販賣毒品之犯行，而無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之餘地，尚有誤會。被告劉庭彰及其辯護人上訴意旨此部分所指摘，非無理由，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
⒊按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於
有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告劉庭彰於如附表編號7所為販賣第二級毒品犯行之次數及交付對象均為單一，所交易之甲基安非他命僅重約0.5公克，且依其犯罪手法僅係受被告游順德之委託交付甲基安非他命予高正生，又無證據證明被告劉庭彰確有收取任何報酬或利潤，可知其並非專以長期販毒謀取暴利之人。再參以被告劉庭彰始終坦承犯罪，犯後態度確屬良好，且依被告劉庭彰所為本案之犯罪情節論，核與供應毒品之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬有異，惡性尚非重大不赦。是倘量處法定最低本刑，仍失之過苛，實屬情輕法重，認被告劉庭彰就附表編號7所示之販賣第二級毒品罪情狀，尚有堪值憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。並依法先加後遞減之。
三、駁回被告游順德部分之上訴，及撤銷被告劉庭彰部分改判及量刑之理由：
㈠被告游順德上訴意旨略以：被告游順德販賣之對象僅有二人
、販賣之重量均僅0.1至3公克不等、價格亦均僅為1至3千元、犯罪類型相同、行為態樣與動機均相似，於併合處罰實責任之非難重複程度更高，且非長期大量販賣，與大、中小盤有別，原審判決仍就被告所犯各次犯行，定應執行刑5年6月，實屬過重等語。本院爰以被告游順德之行為人之責任為基礎，審酌被告游順德已有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，明知甲基非他命為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康且極易成癮，竟仍為貪圖不法利益之犯罪動機與目的，漠視法令販賣予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是。兼衡被告游順德販賣之對象僅有二人、各次販賣之重量均僅0.1至3公克不等、價格亦均僅為1至3千元、犯罪類型相同、行為態樣與動機均相似，且非長期大量販賣，與大、中小盤有別，犯後亦坦承犯行態度良好，及被告游順德自述之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，堪認原審判決就被告游順德所犯各罪，量處如附表各罪之刑，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。再審酌被告游順德本件各次犯罪均為相同類型之罪，罪質相同，各次行為態樣、手段復如出一轍，各項犯行間之責任非難重複性甚高，販賣之對象亦僅二人、責任非難程度不高、犯罪時間較為相近，與被告所犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、多數犯罪責任遞減、罪刑相當原則，而為整體評價後，認原審依此已給予較大幅度之減讓等一切情狀，而綜合評價定應執行之有期徒刑5年6月，亦已具體審酌定執行刑時應審酌之事項，經核亦屬妥適。被告及其辯護人仍執前詞，主張再予從輕定應執行刑亦無理由，自應予以駁回。
㈡被告劉庭彰部分原審因予論罪科刑，固非無見，惟被告劉庭
彰有上述得適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之事由，已如上述，原審判決認定尚有違誤，應予撤銷改判。爰以被告劉庭彰之行為人之責任為基礎，審酌被告劉庭彰明知甲基非他命為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康且極易成癮，竟為貪圖不法利益而與被告游順德共同販賣毒品牟利之犯罪動機與目的，漠視法令而販賣毒品予他人，行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是；再兼衡被告劉庭彰共同販賣毒品之數量及獲利均甚少，犯後坦承之態度，及自述之智識程度、生活狀況等一切情狀，就其所犯量處如主文第二項所示之刑，以符罪責相當原則。
四、沒收部分：㈠被告游順德就附表編號1至7所示之販賣毒品所取得價金
，各為如附表「交易方式」欄所示金額，此據被告游順德供承在卷（見原審卷一第220、223頁、卷二第20頁；本院卷第306頁），雖均未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於附表編號1至7所犯罪名項下宣告沒收之，並各諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至未扣案之行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），分別係被告游順德所有用以連繫如附表編號1至7所示毒品交易事宜所用之物，亦為被告游順德所是認（見原審院卷一第224頁；本院卷第306頁），依卷內事證尚無從證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯之罪名項下宣告沒收，並各諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之行動電話1支（廠牌：三星，含門號：0000000000號S
IM卡1張），係被告劉庭彰所有並用以連繫如附表編號7所示毒品交易事宜所用之物，亦據被告劉庭彰供承在卷（見原審卷一第492頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯之罪名項下宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告游順德與被告 陳奕蓁 （另由臺灣新北地方法院審理）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，於106年12月2日20時43分許，由被告游順德以其持用之行動電話門號0000000000號，與欲購買毒品之林 國正 聯繫，雙方達成買賣金額1,500元、重量不詳甲基安非他命之交易合意後，再指示被告陳奕蓁下樓至被告游順德位於新北市○○區○○街000巷00○0號住處前，與 林國正 完成毒品及價金交付。因認被告游順德此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告游順德涉有上開販賣第二級毒品之犯行，無非係以被告游順德於警偵訊之供述、共同被告陳奕蓁於警偵訊之供述、證人林國正於警偵訊之指證，以及卷附被告游順德與證人林國正於106年12月2日12時10分許（即譯文表J1）、同日20時43分許（即譯文表J2）之通訊監察譯文為主要論據。檢察官上訴意旨並未提出新證據，僅以證人林國正於警詢及偵查中具結後均證稱確有向被告游順德購買甲基安非他命，而由共同被告陳奕蓁交付毒品之情；共同被告陳奕蓁亦於偵訊及原審具結證稱後來有拿給游順德；參以被告游順德亦於偵查中供稱：編號J1監聽譯文是林國正要和我拿毒品等語，足見被告與陳奕蓁二人間確有犯意聯絡及行為分擔。原審判決未查究上情，逕以證人林國正、陳奕蓁等證述之細節偶有歧異，即遽認其證述為全不可採，存有判決違背經驗法則之違失，容有未洽等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。訊據被告游順德固供承確有於上開時間與林國正進行對話，以及當日林國正有至其住處之事實，惟堅持否認有何販賣甲基安非他命予林國正之犯行，辯稱：106年12月2日20時43分我有與林國正對話，後來林國正有到我家這裡來，我們是純聊天而已，他住在我家隔壁，他常常會過去我家。當天陳奕蓁有在我家，他跟我聊沒幾句就進去找他了，我也不知道他們在幹什麼等語。本院經查：
㈠證人林國正於警詢時固證稱略以：譯文J1這次有交易成功，
但譯文J2晚上這次沒有成功，這次是由綽號「娃娃」女子（指陳奕蓁，下同）將毒品交付給我，這次是在綽號「 鹿哥 」（指游順德，下同）他富山街住處樓下交易云云（見偵字卷一第131至132頁），然其之後於偵查中又改口證稱：J1、J2是我跟「鹿哥」之對話，第一次可能是拿不夠，才會在晚上又過去拿第二次，我第二次打是為了和他說我到了，他才會下樓，第二次他沒拿毒品給我，是「娃娃」拿給我的云云（見偵字卷二第58頁）。由上述證人林國正就上開通訊監察譯文J2之對話後，其究有無「再次」於當日晚上前往被告游順德住處進行毒品交易，先後說法不同，已有矛盾，致難以輕信；又其嗣於偵查中經檢察官進一步追問該二次有無進行毒品交易，原先證稱：第一次在通話後沒多久就在「鹿哥」家樓下見面，是在板橋區富山街，我不知道詳細地址，買了1,500元云云（見偵字卷二第58頁），然隨即又改稱：總之，當天有交易成功，是拿1,500元安非他命1包，是「娃娃」在晚上拿給我的，我把現金1,500元給「娃娃」，她給我安非他命1包，當天中午時沒有找到「鹿哥」，是打「鹿哥」的電話，但到現場都是和「娃娃」講的，「娃娃」中午和我說沒毒品，所以才會晚上又去一次云云（見偵字卷二第58頁）。顯見其不僅先後說詞反覆不一，且與其先前於警詢時所指稱：「晚上這次沒有成功」、「第一次拿的不夠」、「晚上又過去拿」云云，均無一相符者，實無從逕採為不利於被告游順德不利之認定。更何況，證人林國正於偵查中既證稱：「（檢察官問：你12月2日中午及晚上過去，『鹿哥』是否在場？）中午去的時候，我沒上樓，我在樓下等，『鹿哥』和我講電話而已等語；其後又改證稱：「白天有上樓，也有看到『鹿哥』，但是『娃娃』和我講，我和『娃娃』在房間，『鹿哥』在客廳。晚上這次我在樓下，沒上樓，『娃娃』拿毒品下樓給我，我沒看到『鹿哥』。」；「（檢察官問：向何人購買毒品？）我是把錢拿給『娃娃』，就我所知，可能是『娃娃』自己在賣。」等語（見偵字卷二第59頁）。由上述供述內容觀之，雙方無論係當日之白天或晚上完成毒品交易，證人林國正也難以確定是誰賣毒品給伊，而且高度認為是陳奕蓁在賣，事實上交易的對象也是陳奕蓁，可見本次毒品交易實係由被告陳奕蓁個人所為，應與被告游順德無涉。
㈡共同被告陳奕蓁於警詢時雖供稱略以：譯文J1這次是「鹿哥
」販賣安非他命毒品給林國正，由林國正上來「鹿哥」家，再由「鹿哥」將毒品交付給林國正，林國正拿到毒品後到樓下交給他朋友後收取2,000元後，由我下樓跟林國正拿錢，再交給「鹿哥」，我只是下樓幫「鹿哥」拿錢回來給他云云（見偵字卷一第51頁）。然其所指述係由被告游順德將所販賣毒品「交付」予林國正一情，核與其之後於偵查中供承：我都是幫「鹿哥」拿毒品給別人，錢拿回去也是交給「鹿哥」等語（見偵字卷二第267至268頁），以及上開證人林國正於警詢及偵查中自始指證，係由共同被告陳奕蓁「交付毒品」並「收取價金」之事實，顯然已經不相符合，不無避重就輕圖以卸責之可能。是共同被告陳奕蓁一再指述本案販賣毒品予林國正一事，係由被告游順德所為，其僅係依照指示而交付毒品或收取金錢，是否可信，已有可疑。至共同被告陳奕蓁於原審審理時以證人身分證稱：當天我不知道有沒有將毒品拿下樓給林國正，我於警詢時說的都是事實，就是林國正打電話找游順德，來跟游順德拿毒品，我自己沒有在賣，我都是幫忙游順德接電話，因為我住游順德家，所以我想說能幫他就幫他，因為游順德晚上要回帳，他睡覺整天等於回不出帳，所以我都會幫他接電話，拿毒品給別人，錢都是全部交給游順德，林國正就是這樣的情形等語。然其亦於本院審理時坦言證稱：106年12月2日當天林國正好像是跟我拿，是我接毒品給他，因為我住游順德家，所以我想說能幫他就幫他，因為游順德晚上要回帳，他睡覺整天等於回不出帳，所以我都會幫他接電話，拿毒品給別人，錢都是全部交給游順德，林國正就是這樣的情形，林國正是上樓以後才跟我講要交易毒品的數量、價格，這次應該算我賣給林國正，因為是我拿給林國正的，錢也是交給我，可是我後來有拿給游順德等語（見原審卷一第448至458頁）。依上開供述可知，陳奕蓁明確證稱，林國正是上樓以後才與伊講要交易毒品的數量、價格，這次應該算伊賣給林國正，因為毒品是伊拿給林國正的，林國正錢也是交給伊甚為明確。足證陳奕蓁並未經被告游順德之事先同意或與之共同謀議，即自行決定交付毒品予林國正並收取價金，與其上開原先所證述「不知道有沒有將毒品拿下樓給林國正」、「我自己沒有在賣，我都是幫忙游順德接電話」云云，前後也有重大之矛盾與供述不一之瑕疵，自不能僅採其為不利被告供述之部分，而置有利被告部分之供述為不論。
㈢被告游順德固於偵查中供稱：編號J1監聽譯文是林國正要和
我拿毒品等語依據卷附J1、J2之通訊監察譯文等語。然被告已否認此情，且根據監聽譯文至多僅能證明被告游順德與證人林國正之間，確有於106年12月2日12時10分許（即譯文表J1）、同日20時43分許（即譯文表J2）進行通話之事實，依其對話內容分別為「游順德：喂。林國正：我在你們樓下了。游順德：唷？。林國正：嘿！。游順德：你誰？林國正：國正啦！」、「游順德：喂？林國正：喂？我在樓下了。游順德：好。」等語，並無隻字片語明示或以暗語進行毒品交易之訊息。且證人陳奕蓁也證稱106年12月2日當天林國正好像是跟我拿，是我接毒品給他，因為我住游順德家，所以我想說能幫他就幫他，因為游順德晚上要回帳，他睡覺整天等於回不出帳，所以我都會幫他接電話，拿毒品給別人，錢都是全部交給游順德，林國正就是這樣的情形，林國正是上樓以後才跟我講要交易毒品的數量、價格，這次應該算我賣給林國正，因為是我拿給林國正的，錢也是交給我，已如上述，也與被告游順德所辯大致相符，依上開通聯紀錄內容，明顯亦與證人陳奕蓁之證述不符。依刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。本院依上述調查證據之結果，顯示被告游順德之上開自白供述，與證人陳奕蓁之證述不符，且交付毒品及收錢者均係證人陳奕蓁，則依上開法條規定，再無其他積極之證據足以佐證被告上開供述確係屬實之下，自不能僅有被告曾有上開供述，即據此而為被告犯罪不利之認定。
㈣綜上所述，被告游順德所涉此部分之犯行，本院依據上開前
後矛盾不一之證據顯示，無從確信被告與陳奕蓁確有於106年12月2日20時43分許，在新北市○○區○○街000巷00○0號住處前，共同販賣1,500元、重量不詳毒品甲基安非他命予林國正之事實。原審判決同此認定，本諸證據有疑應以有利被告認定及無罪推定法則，依首揭法文規定，以被告游順德此部分被訴販賣毒品甲基安非他命之部分，屬不能證明，而另為無罪之諭知，認事用法並無違誤。
四、駁回檢察官上訴之理由：檢察官上訴意旨並未提出新證據，僅憑部分不利於被告游順德之證據提起上訴，但卻置上述有利被告游順德之客觀證據而不論，且未綜合全般證據考量判斷，遽而指摘原審判決認事用法不當，為無理由，已如上述，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官丁維志提起上訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國109年10月14日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許文章法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官提起上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官洪宛渝中華民國109年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
【附表】編號購買毒品之人及其所使用門號交易時間及地點交易價格（單位：新臺幣）及毒品數量交易方式宣告刑及沒收1許境埕0000-000000106年12月1日13時23分許2,000元由許境埕與游順德所使用之0000000000號電話聯絡達成買賣合意後，許境埕到場與游順德完成毒品及價金2,000元之交付。游順德犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之行動電話壹支（含搭配之0000000000門號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。游順德位於新北市○○區○○街000巷00○0號之住處（起訴書誤載為新北市板橋區縣民大道住處）重約2公克之第二級毒品甲基安非他命2同上106年12月2日10時50分許3,000元由許境埕與游順德所使用之0000000000號電話聯絡達成買賣合意後，許境埕先行匯款3,000元至指定帳號，再到場與游順德完成毒品交付。游順德犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之行動電話壹支（含搭配之0000000000門號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。游順德位於新北市○○區○○街000巷00○0號之住處（起訴書誤載為新北市板橋區縣民大道住處）重約3公克之第二級毒品甲基安非他命3同上106年12月8日22時46分許2,000元由許境埕與游順德所使用之0000000000號電話聯絡達成買賣2公克毒品合意後，許境埕先行匯款2,000元至指定帳號，再到場與游順德完成毒品交付，惟因毒品不足，僅交付1公克。游順德犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之行動電話壹支（含搭配之0000000000門號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。游順德位於新北市○○區○○街000巷00○0號之住處（起訴書誤載為新北市板橋區縣民大道住處）重約1公克之第二級毒品甲基安非他命4高正生0000-000000106年12月1日15時30分許1,000元由高正生與游順德所使用之0000000000號電話聯絡達成買賣合意後，高正生到場與游順德完成毒品及價金1,000元之交付。游順德犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之行動電話壹支（含搭配之0000000000門號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。新北市板橋區永豐街上某便利商店重約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命5同上0000-000000106年12月2日21時5分許4,000元（起訴書誤載為3,000元）由高正生與游順德所使用之0000000000號電話聯絡達成4,000元之買賣合意後，高正生到場與游順德完成毒品及價金交付，惟僅交付3,000元，餘款1,000元迄未清償。游順德犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之行動電話壹支（含搭配之0000000000門號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。新北市板橋區縣民大道上某公車站牌前重約1.5公克之第二級毒品甲基安非他命6同上106年12月7日22時許1,500元由高正生與游順德所使用之0000000000號電話聯絡達成買賣合意後，高正生到場與游順德完成毒品及價金1,500元之交付。游順德犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之行動電話壹支（含搭配之0000000000門號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。同上地點重約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命7同上106年12月11日4時50分許1,500元（起訴書誤載為1,000元）由高正生與游順德所使用之0000000000號電話聯絡達成1,500元之買賣合意後，高正生到場，游順德則指示劉庭彰到場完成毒品及價金交付，惟僅交付1,000元，餘款500元迄未清償。游順德共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之行動電話壹支（含搭配之0000000000門號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。新北市板橋區永豐街上某便利商店重約0.5公克之第二級毒品甲基安非他命