裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1719號刑事判決
裁判日期：民國110年12月08日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1719號上訴人即被告 林禹璇 上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第811號，中華民國110年3月29日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第25775號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○係成年人，前為 桃園市 ○○區○○路000號之未立案安親班之負責人兼教師，其明知該班學生廖○○（民國000年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱乙○）係未滿12歲之兒童，竟於108年7月間之某日，在上址教室，因乙○無法背妥九九乘法表及忘記攜帶物品，竟基於成年人故意對兒童傷害之犯意，以數張日曆紙捲成紙棒，接續持該紙棒朝乙○之雙手上臂、左小腿揮打，致乙○受有左上臂瘀血9×5公分、右上臂瘀血4×4公分、左下腿瘀血5×3公分等傷害。嗣乙○之父母廖○○、徐○○（真實姓名、年籍均詳卷，下分別稱甲、B女）向乙○及同班學生吳○○（97年9月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱 乙童 ）之母石○○（真實姓名、年籍均詳卷，下稱C女）詢問後，而悉上情。
二、案經甲訴由桃園市政府警察局龍潭分局移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。上訴人即被告丙○○雖辯稱證人乙○、乙○之父親即甲、乙○之母親即B女、與乙○一起在被告安親班之乙童、乙童之母親即C女之證詞均非事實，不可採信等語，然被告所指上開證人證詞不可採，係屬證明力之問題，是被告所指者，均係證據證明力之問題，與證據能力無涉。是以，對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，被告於原審中同意有證據能力（見原審訴字卷第90頁），且公訴人、被告於本院審理時均未爭執證據能力（被告僅就證明力爭執，業如上述），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。
二、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。次按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決參照）。查，被告雖辯稱：
驗傷單缺乏法醫認定乙○所受之傷害是紙棒、刀或撞擊所造成之傷勢，且於證人所述不一致，不能做為證據等語，然驗傷單係 陳隆開 外科診所出具之診斷證明書（見偵字卷第37頁），是由負責診斷乙○傷勢之醫師，依醫療法規定於醫療業務過程中所製作之證明文書，並無顯不可信之情況，依上開說明，上開診斷證明書有證據能力。
三、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何傷害犯行，並辯稱：我並沒有打乙○，乙○傷勢是如何造成，我並不知情，乙○的傷勢無法證明是我用紙棒打他的，乙○乃好動病症之幼童，乙○自己也可能會碰撞受傷或自虐，況其證詞易受污染，有誣指我之可能，而乙童則是常常缺課，如何證明我有打乙○。甲有積欠學費尚未繳納，C女則要求我退費，所有證人都與我有恩怨過節，所述均不可採信等語。經查：
㈠被害人乙○有於108年7月間，前往桃園市○○區○○路000號之教
室，由被告指導乙○完成學校作業等事項，且乙○斯時為未滿12歲之兒童乙節，業據被告於原審審理時供承明確（見原審訴字卷第89頁），且經乙○於偵訊、乙童及C女於警詢、偵訊及原審審理時之證述明確（見偵字卷第67至68頁、第123至124頁、第142至144頁，原審訴字卷第132至133頁、第149頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡乙○於偵訊時指稱：我在被告補習班補習國語及數學，因為我
九九乘法背不好，所以被告用紙捲起來，然後打我的腰部和腳，當時還有補習班同學乙童看到，老師打我的時候，他在旁邊玩。被告是在教室打我，我也曾經忘記帶東西，而遭被告打過，但是我忘記她如何打我。被告有叫我不要和我爸爸媽媽說，不然他就會再打我。後來我媽媽在醫院生弟弟，我爸爸帶我去醫院，他們看到我2隻手、2隻腳都有瘀青，爸爸問我，我就告訴他們是被告打我的，我跟媽媽說我不想上補習班等語（見偵字卷第68頁反面至第70頁反面）；另據乙童於警詢時證稱：在108年7月中早上或下午，詳細時間我忘記了，我有看到乙○被被告用日曆紙捲起來打雙手手臂，我和被告無仇恨或嫌隙糾紛等語（見偵字卷第124至第125頁），嗣於偵訊中亦證稱：我在被告安親班補習國語、數學及程式設計，如果九九乘法背不好，老師會拿日曆紙捲起來，打他這裡（乙童以雙手碰觸雙手上臂），我看過1個同學被打過，他叫乙○（乙童說出乙○之姓名），回去以後我有跟爸爸媽媽說乙○被打的事等語（見偵字卷第142至143頁），復於原審中證稱：乙○和我一起上被告的安親班，我有看到乙○九九乘法表不會背誦，被告會用一疊厚厚的日曆紙捲起來打乙○，被告是打乙○的腿，打2、3下，應該有打手，腳好像也有，我看過被告打乙○1、2次等語（見原審訴字卷第134頁及第136頁）。綜觀乙○及乙童前揭證述內容，可知被告確實有於108年7月間之某日，因乙○背誦不出九九乘法表及其他因素，接續以日曆紙捲起之紙棒揮打乙○雙手手臂及腿部，是乙○所述其因無法背妥九九乘法表及忘記攜帶物品等因素，遭被告接續以紙棒揮打其身體部分等語，應可採信。
㈢按證人供述前後稍有不符或相互有歧異，究竟何者可採，應
本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又裁量、判斷證據之取捨與證明力，應不悖於經驗法則或論理法則，並論述心證理由，如遵循此而為，即不得任意指摘此裁量或判斷違法。再者，證人證詞，屬供述證據之一種，其對於事物之觀察、知覺、體會，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物記憶，常隨時日間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。查，觀諸乙○上開指證被告對其為傷害行為之時間、地點、手段、方式等重要情節均十分詳盡且一致，所為證詞具體、明確，前後互核並無重大出入，其明確陳述被告是用紙捲起來打我等語，核與乙童於警詢、偵訊及原審審理時證述被告係於前揭時間、地點以將紙捲起來之方式打乙○等情節大致相符，其等所述，應屬可採。至關於被告傷害乙○之部位為何，乙○於偵訊時雖稱被告打我的腰部和腳，而乙童於警詢及偵訊中均證稱被告打乙○雙手手臂，於原審則先稱：被告是打乙○的腿等語（見原審訴字卷第134頁），後經公訴人問：你除了看到乙○被打腿外，有無看到他被打其他部位等語，乙童稱：不知道等語（見原審訴字卷第135頁），後經提示乙童其前於偵訊所述之筆錄後，乙童則稱：應該有打手，腳好像也有等語（見原審訴字卷第136頁），然乙○係於108年7月間遭被告為前揭傷害行為，距離乙童於原審審理時已近一年，人之記憶本會隨時間之經過而漸趨模糊，致發生前後所述不盡一致或無法細分而概括陳述之情形在所難免，是其於原審審理時所述前後不符部分，尚難謂有與常情相違。況乙○及乙童於案發時分別年僅7歲、11歲左右，均係就讀國小之幼童，思慮至為薄弱，其等對於案發經過之行為細節，難以期待與具備通常智識程度、社會歷練，有充分記憶、理解、表達能力之成年人等同而視，且成年人亦有記憶經時間而模糊之情況，對於案發細節亦難為完全無出入之陳述，是乙○、乙童就上開細節處縱有些許出入，亦屬事理之常，自不得僅以乙○、乙童就枝微末節部分前後陳述內容稍有參差，徒以比對供述資料在形式上之差異，而全盤否認乙○、乙童證言之真實性。
㈣再者，被害人於案發後不久之108年8月5日前往陳隆開外科診
所驗傷，經認受有左上臂瘀血9×5cm、右上臂瘀血4×4cm、左下腿瘀血5×3cm之傷害，有陳隆開外科診所診斷證明書1紙及傷勢照片9張在卷可稽（見偵查卷第37頁及第47頁至第51頁），證人乙○前開所述其受傷之部位及經過，亦核與前開診斷證明書所載傷勢互相吻合，堪認被告確實有於108年7月間某日，將數張日曆紙捲成紙棒後，2度毆打乙○雙手上臂及左下腿甚明。再觀諸被害人所受左、右上臂、左下腿瘀血等傷害，核與證人乙○、乙童證述被告如何毆打證人乙○之證詞相符，而乙○雖稱被告係打其腰部、腿部，然腰部位置於手臂位置甚為接近，幼童更是如此，其身軀較小，是乙○證稱其受傷部位為手臂等語，亦與其所述被告打其腰部，應非屬陳述出入，而係描述方式或認知之不同，且若無外力刻意施加於證人乙○之雙手上臂及左下腿部位，當不至造成上開傷勢，堪認證人乙○所受上揭傷害係由被告之行為所致，應屬可信，故被告之傷害行為與證人乙○所受傷害二者間之因果關係，足堪認定。
㈤被告固辯稱：乙○乃好動病症之幼童，乙○自己也可能會碰撞
受傷，其證詞易受污染，有誣指我之可能，且乙童常常缺課，如何證明我有打乙○等語，惟經本院向醫院（詳卷）函調乙○於身心症門診之相關病歷資料（均詳卷，見本院卷第43至63頁），乙○並無因注意力不足過動症而有自傷或自虐行為之情形，且乙○受傷及傷勢情況，業詳上述，無外力刻意施加於證人乙○之雙手上臂及左下腿部位，當不至造成上開傷勢，而乙○及乙童之證詞為可採，亦均經詳述如前，且乙童既已親自目睹被告以紙棒揮打證人乙○之經過而為上開證述予以補強乙○之證詞，是被告實難執此指摘證人乙○證述被告對其傷害證言之憑信性，被告所辯，不足採信。
㈥被告又辯稱：甲有積欠學費、C女則曾要求我退費，他們都
有和我有恩怨過節等語，然按證人陳述之證言中，關於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過部分，屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，固不具補強證據之適格，但作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之影響者，乃證人之親身體認，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，則為適格之補強證據（最高法院108年度台上字第2164號判決意旨參照）。查，證人甲指稱：我於108年8月3日發現乙○手臂、小腿肚有對稱性瘀青，直至同年月5日，我兒子才告知我，他因九九乘法表背錯，被告以一份紙捲捲起並纏上膠帶後打他等語（見偵字卷第20頁反面至第21頁反面）；而B女於偵訊時證稱：
乙○於108年8月4日就沒有再去上課，因為我同年7月底去接乙○下課時，發現他手腳有瘀青，問他時，他告訴我是在學校撞到。後來我去醫院生小孩，且因為傷勢不太像是撞到，就再慢慢詢問他，他才告訴我是被被告打等語（見偵字卷第72頁反面至第73頁）；C女則於偵訊中證稱：108年8月初，
甲有帶乙○到我家，詢問乙童在安親班上課時，有無看到被告打人之情形，我看到乙○手臂和腳確實有明顯傷痕，後來我和乙童確認被告有無打人之事，乙童有說被告確實會打人等語（見偵字卷第145頁），後於原審審理時證稱：我有將乙童和他弟弟送去被告安親班上課，印象中我在108年7月底左右，乙○父親有帶乙○到我家，我看到乙○手臂上臂下側及兩小腿背面都有粉紅色傷痕，有幾條我忘記了，但不只一條，後來我向乙童及他弟弟確認，他們說他們曾經和我提過被告有打乙○，但是我沒有印象，我就問乙童說你確定被告有打乙○，他說有時乙○九九乘法表背不出來，被告就會打他等語（見原審訴字卷第143頁、第145頁至第146頁、第150頁至第151頁），堪認證人B女在發現乙○受傷之初，詢問乙○受傷成因，乙○確實向其說明其自行撞到受傷，而乙○既如前述證述被告曾要求其不許將被告揮打乙○一事告知其母，否則會再體罰乙○，本院審酌乙○案發時年僅7歲，年紀尚幼，心智未臻成熟，在對師長多所服從、敬畏之情形下，並未在第一時間告知父母其受有上開體罰一情，是本院僅就甲、B女及C女察覺本案之過程、發現時乙○之舉動、話語，作為本案判斷之補強證據，即甲、B女事後謹慎詢問乙○受傷原因，甲再向C女確認乙童有無見聞乙○遭被告揮打後，方提起本案傷害告訴等過程，應屬符合常情，且證人C女就被告與甲間之糾紛並無利害關係，實乏無故甘冒偽證之重刑而具結誣指被告之動機，更無由杜撰情節而對被告任恣攀誣。是被告上開所辯，顯屬無稽，不足採信。
㈦至被告另提出錄影光碟，並稱：乙○有學習能力落後之情形，
且其與乙○互動融洽等語，然上開影片僅屬片段與乙○之相處情形，尚難僅憑此認定被告前揭傷害行為。另被告請求調查犯罪工具、原因過程，並將診斷書送法醫鑑定、用藥之因果關係及應調查乙童於案發當日有到學校等情，惟本件事證已明，尚無再予調查之必要，併此敘明。
㈧綜上所述，被告前揭所辯，顯係事後推諉卸責之詞，均不足
採。本件事證明確，被告上開傷害犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用
；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定成年人「教唆、幫助或利用」兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，加重其刑至2分之1，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對兒童及少年犯罪」加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院101年度台上字第308號、第5583號判決意旨參照）。查，被告為成年人，乙○為101年2月生，有年籍資料在卷可考，被告係乙○之安親班老師，自是知悉乙○之年齡，被告對乙○為上開傷害犯行時，乙○乃未滿12歲之兒童。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈡被告上揭以紙棒揮打乙○之行為數次，係基於同一目的，且時
間緊密，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，在刑法評價上，應視為數次之接續實施，為包括一罪之接續犯。
三、維持原判決之理由：㈠原審法院同上認定，以被告所為事證明確，係犯兒童及少年
福利與權益保障法第112條第1項，刑法第277條第1項，刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前有傷害案件科刑及執行紀錄之素行，其為補習班教師，面對定性不如國、高中生之國小學童進行課業教導，本應付出更多耐性悉心指導，竟不思平和理性溝通，以紙棒體罰傷害乙○，所為不僅造成乙○之身體受有前揭傷勢，恐對被害人幼小脆弱心靈形成難以抹滅之傷害，顯已超過合理必要之管教範圍，兼衡被告犯後否認犯行，且迄今猶未與乙○及其家屬達成和解或對之賠償之犯後態度，暨其智識程度、經濟暨生活狀況、犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處拘役55日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。認事用法均無違誤，量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨仍持前詞否認犯罪，並非可採，業經本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林曉霜提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。
中華民國110年12月8日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官楊志雄法官邱筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國110年12月8日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。