臺灣臺中地方法院111年度侵訴字第10號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院111年侵訴字第10號刑事判決

裁判日期：民國112年08月24日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣臺中地方法院刑事判決111年度侵訴字第10號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告黃新祐選任辯護人陳凱翔律師（法扶律師）上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第32930號），本院判決如下：
主文丙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑參年拾月。
犯罪事實
一、甲男（代號AB000-A110367，姓名年籍詳卷）經友人甲○○介紹後，於民國110年8月10日，前往丙○○經營之水電行受僱工作，丙○○並稱可暫住於其位於臺中市○○區○○○○○街00號之住處，待當日下班甲男與丙○○一同返家後，丙○○始告知須與其共用同一房間、同一張床睡覺，甲男當時因考量無其他處所可暫住，遂決定暫住該處，而該日晚間並無異狀。翌日（11日）下班後，於晚間23時許，丙○○與甲男在上址房間之同一張床入睡，嗣於翌日（12日）凌晨1時許，丙○○見甲男已熟睡，認有機可乘，竟基於乘機性交犯意，利用甲男熟睡而不能、不知抗拒之際，先以手撫摸甲男之陰莖，過程中，甲男雖已驚醒，然因害怕若反抗可能遭受身材較有優勢之丙○○為不利對待，故仍裝睡未敢加以制止。丙○○因認甲男仍處於熟睡狀態，乃繼續撫摸甲男之陰莖，並將甲男之陰莖從其運動短褲褲管拉出，並以口含住甲男陰莖約4、5秒之方式，對甲男為乘機性交行為1次得逞。後甲男以LINE向甲○○求助，經甲○○告知其應馬上離開，甲男始趁丙○○上廁所時，逃離丙○○前開住處，奔跑至甲○○住處，再經甲○○告知甲男之胞姐乙女（代號AB000-A110367A，姓名年籍詳卷），而查悉上情。
二、案經甲男訴由臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3條第1項規定甚明。查告訴人甲男為本案性侵害犯罪被害人，依上開規定，本案判決書自不得揭露足以識別或推論甲男身分之資訊，先予敘明。
二、證據能力部分：
(一)甲男、證人乙女、甲○○於警詢時之供述，無證據能力：甲男、證人乙女、甲○○於警詢中所為之陳述，係屬被告丙○○以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，經被告之辯護人爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第55頁），而甲男、乙女、甲○○業於本院審理期日到庭作證，其證述內容與先前於警詢之供述並無重大歧異，亦無傳聞法則例外之適用，應認甲男、乙女、甲○○於警詢中之陳述，無證據能力。
(二)本判決下列所引用其餘未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之傳聞證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均表示不爭執證據能力（見本院卷第305至309頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力。
(三)又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於前開時間，與甲男同睡於其住處房間之事實，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱略以：我沒有對甲男口交，我不知道為何甲男的內褲驗到的我DNA，可能是他在我們共同使用的浴室取得我所使用的毛巾云云；辯護人則為被告辯護略以：乙女及甲○○就本案證述之內容，均屬甲男證述之累積證據；另本案僅在甲男之內褲襠部檢出甲男與被告混合之DNA，然甲男指述係遭被告含住其龜頭，則何以甲男陰莖棉棒上未檢出被告之體染色體DNA-STR型別？甲男指述被告未將其陰莖塞回內褲，則何以甲男內褲襠部會檢出甲男及被告混合之DNA？不能排除甲男於被告之浴室洗澡時，其內褲襠部曾沾染到含有被告DNA之毛髮、唾液等物之可能等語。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)查甲男經友人甲○○介紹後，於110年8月10日，前往被告經營之水電行受僱工作，並於該日及翌日（11日）晚間均與被告同住於○○市○○區○○○○○街00號之被告房間，並同一張床睡覺等節，業據甲男於偵訊及本院審理程序時均證述明確（見偵卷第59至61頁、本院卷第113至154頁），且為被告所不爭執（見本院卷第56頁），此部分之事實，首堪認定。
(二)依甲男歷次證述：
1、於110年11月15日偵訊時證述略以：於110年8月12日1時許，被告趁我在他家裡睡覺時，伸手進我的褲子，摸我的陰莖，後來還把我的陰莖拉出來，含住我的龜頭約4、5秒。在被告把手伸進我的褲子裡摸我陰莖時，我就有感覺，就慢慢醒來了。後來被告繼續用手摸我的陰莖，我就完全清醒了。當下我整個人傻住，但是我眼睛沒有睜開，繼續瞇著眼睛裝睡。被告繼續用手摸我的陰莖，他中間還有停下來，靠近我的臉，看我有没有醒來，我當時眼睛雖然瞇著，我有看到他靠近我、看我。他應該是認為我還在睡，他本來是側躺在我旁邊摸我的陰莖，後來確認後，他就坐起來，坐在我旁邊，他原本是將手伸進我的褲子兩側，要脫下我的褲子，因為我褲子有綁帶子，他只是稍微拉一下，所以脫不下來，因為我穿短褲，他就把我褲子往上拉一點，拉到胯下，將我陰莖拉出來，然後他彎身含住我的龜頭部分，到這個時候，我都沒有任何反應，想叫也叫不出來。他含了一陣子之後，他就把我褲子拉回去，但是沒有把我的陰莖塞回内褲，後來他就起身去上廁所。我不願意被告對我做這些行為，當下我是因為被嚇到，所以不知道要做什麼反應，才裝睡。被告比我高又比我胖，加上我當天早上工作一整天，雙手都沒有力氣，我認為我打不贏他等語（見偵卷第59至61頁）。
2、於本院111年11月17日審理程序時證述略以：110年8月10日我經朋友甲○○介紹認識被告，去被告那邊做水電。上班時間為早上7、8時出門至傍晚5時多，晚上住在被告家、被告的房間。被告一開始是說有一間房間可以給我睡，可是到已經工作下班很累了，他才跟我說「就只剩這一間，你要跟我一起睡」，房間裡只有1張床，我原本要睡沙發，被告跟我說沒關係就一起在床上睡。8月11日下班後我跟被告有去甲○○家裡聊天、吃晚餐，大概到晚上10點、11點左右，我們就從甲○○家回去被告住處，走路大概1分半左右就到了。洗完澡大概12點多，我原本是坐在沙發滑手機，因我本身有吃安眠藥的習慣，想說先讓藥效發作一下，滑到一半的時候，他直接叫我過去睡覺，他就說很晚了要關燈什麼的。後來他就說他先睡覺了，我在玩手機等藥效發作，我睡著後，大概凌晨1點多，他手就類似偷桃的動作，伸進去我的褲襠裡面，偷摸我的生殖器，還有用嘴巴去含我的生殖器。當時我穿著一件寬鬆的球褲，裡面有穿內褲，上半身是黑色的背心還是上衣。因為我的外褲比較寬鬆，被告先把外褲脫到大概胯下的位置，就露出內褲，再從內褲的縫把我的生殖器拉出來，再用嘴巴含住我的生殖器。被告用嘴巴含住我生殖器的時間，我覺得很長，可能超過1、2分鐘。至於之前警詢時我說被告含住我的生殖器大概4、5秒鐘，因為我本身有憂鬱症，當下發生這種事情的時候，我的大腦可能有一種保護機制會讓自己解離，做警詢筆錄那時候我還記得很清楚，但是現在時間過那麼久，我已經不太確定，無法清楚的說當下到底過了多久的時間。當時我的眼睛是瞇著不敢張開，因為被告體型比我壯碩，加上早上的工作雙手很酸，已經舉不起來，整個人是處於很疲憊的狀態。後來被告含完我的生殖器後就起身去上廁所。我有先傳LINE給甲○○，甲○○就傳訊息叫我下樓，我趁被告上廁所的空檔，就直接衝去甲○○家。到甲○○家後，我整個情緒很低落，就是跟甲○○講，那時候姐姐也還沒下班，我要等姐姐下班過來，之後就叫被告來對質，說他到底有沒有對我怎麼樣，他一直否認，姐姐說不然直接去備案、去驗，看到底有沒有。我在被告那總共工作2天，我沒有跟被告就工作的薪水有任何的糾紛，被告有給付薪水給我。我沒有因為本案跟被告要過和解金或任何的錢等語（見本院卷第113至154頁）。
3、是甲男於偵訊及本院審理程序時，均已明確指述其係在睡夢中遭被告用手撫摸其陰莖，其驚醒後因恐被告之身材優勢而不敢反抗，終遭被告以口含住其陰莖方式得逞，嗣有以通訊軟體向甲○○求助而逃離現場等節，核其前後指述遭被告乘機性交之主要情節始終一致，並無歧異或矛盾之處，應非虛妄。且甲男證稱其遭被告為前開乘機性交犯行後，有向甲○○求救，而依甲男所提出其與甲○○之LINE對話紀錄（見偵卷第35至37頁）及甲○○提出之手機對話截圖（見偵卷第39頁），確實可見甲男於案發當日即8月12日凌晨1時許，不停重複傳送一卡通熊哭泣流淚之貼圖，於甲○○撥打語音通話未接通後，又表示「我要回家」、「她猥褻我」、「摸我懶覺」、「我現在沒力」、「不然就打了」等語，甲○○則表示「你下來」、「下來」等語，核與甲男前開指述其於案發當日甫遭被告侵害後，旋即以LINE向甲○○求救等節相符；亦核與甲○○證述甲男當日案發後即有以LINE向其求救、告知遭被告摸生殖器、猥褻，並經甲○○要求甲男離開，甲男始逃離之過程相合（詳下述），均足資補強甲男前開指述遭被告性侵之情節，足認甲男前開指述堪可採之。
(二)採自甲男內褲襠部之體染色體DNA-STR型別為混合型，與被告之型別相符：
1、甲男於案發後旋即於同日（110年8月12日）凌晨4時15分許，前往國軍臺中總醫院進行受理疑似性侵害事件之驗傷診斷，並採集甲男之內褲檢體、微物檢體、外陰部等棉棒送請內政部警政署刑事警察局鑑定（見偵卷不公開卷第19至31頁），鑑定結果略以：告訴人於案發穿著之內褲採樣襠部標示00000000處，以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陽性反應，以唾液澱粉酶抗原檢測法檢驗結果呈陽性反應，經萃取DNA檢測，體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，檢出混有甲男及被告之DNA，有內政部警政署刑事警察局110年10月19日刑生字第1100089732號鑑定書（見偵卷第51至54頁）在卷可憑。是甲男於案發當時所穿著之內褲經採證送驗後，在該內褲襠部之採樣處確已採得被告之DNA檢體，在在足證甲男前開指述，遭被告撫摸其陰莖，並以口含其陰莖而遭被告侵害乙節相合，確為事實。
2、至被告雖辯稱可能係因其與甲男共用浴室，甲男之內褲始沾染DNA云云。而甲男於本院審理程序時雖證稱其不確定有沒有與被告共用浴巾等語（見本院卷第147頁）；然其同時亦證稱：我與被告共用的浴室，尚有被告家人也會使用，被告及其家人的浴巾或毛巾也放在浴室裡面，我不知道哪一條是被告用的，我也不會刻意拿被告的浴巾來擦拭我的生殖器。我擦拭用的毛巾是被告拿給我的、是乾的，被告跟我講是新的。但我不知道是全新的剛拆封，還是被告有洗過交給我算新的。我跟他不熟不會跟他共浴，再加上要換洗的內褲都是從我自己的包包裡面拿出來的，送檢驗的那件內褲是新的等語（見本院卷第147、151至152、154頁）。是甲男固有與被告共用同一浴室之情形，惟其已證稱其所使用的毛巾是被告拿給他的、是新的，其並不知道浴室裡哪一條毛巾是被告的，是尚難以被告前開片面辯解，逕認甲男內褲襠部之被告DNA，係因甲男刻意栽贓所致，自難為有利被告之認定。實則，依被告、甲男供稱之內容，被告已給付甲男薪資完畢，則被告與甲男間根本無恩怨仇隙，被告於案發時更為甲男之雇主，且願意提供其住處房間予甲男同睡。如此，甲男仰賴被告為其工作雇主之經濟來源，卷內復無其他可見甲男有何刻意設詞誣陷被告之動機存在，遑論甲男刻意先取得被告所用、沾有其DNA之毛巾，再用以擦拭其生殖器而捏造不實遭性侵之事實，欲陷被告入罪之必要。
3、至辯護人雖質疑本案甲男係指述遭被告含住其龜頭，則何以甲男陰莖棉棒採樣未檢出被告之體染色體DNA-STR型別，又質疑甲男指述被告未將其陰莖塞回內褲，則何以甲男內褲襠部會檢出甲男及被告混合之DNA等語。惟查，甲男於案發當時既有穿著內褲，則其指述遭被告以手撫摸並以口含其陰莖，則甲男之陰莖遺有被告之DNA後，自有可能在事後檢驗時，於甲男之內褲襠部採得自其陰莖處沾染之被告DNA，故前開鑑定結果與甲男本案指述，並無相悖之處。至辯護人質疑何以甲男陰莖棉棒採樣未檢出被告之體染色體DNA-STR型別，不能排除係因甲男陰莖上殘留之被告DNA已沾染至甲男內褲上，故其陰莖上之檢體含量減少之故，此由甲男內褲襠部反而採得足資檢驗之檢體即足證之；亦不能排除甲男之陰莖、內褲襠部於被告本案行為後，原均殘留有被告之DNA，僅因故未能於甲男陰莖採樣處，採得足資比對之檢體含量而已，是尚難以辯護人前開主張，為有利被告之認定。
(四)乙女、甲○○之證述均足以補強甲男前開指述之真實：
1、按證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具補強證據之適格。但依其陳述內容，如係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用來證明其轉述之內容是否真實，而係作為情況證據（間接證據）以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或為證明對該被害人所產生之影響，實已等同證人陳述其當時所目睹被害人之情況，其待證事實與證人之知覺間有關聯性，自屬適格之補強證據（最高法院108年度台上字第3193號判決意旨參照）。
2、查乙女於本院111年11月17日審理程序時證述略以：110年的8月12日凌晨1時多的時候，我弟弟甲男有用微信傳訊息給我，但當時我沒有接到。後來是甲○○用FACETIME打給我，說甲男很不正常，「阿祐」侵犯他、摸他的生殖器及吸他，叫我去他家。甲○○有把電話拿給甲男，我問甲男被告如何用用，甲男說被告把手伸進去裡面一直摸還有用拉開褲子用嘴吸他的頭，我聽完後嚇到，就馬上過去甲○○家。電話中甲男說話的情緒反應是嚇到。我到甲○○家後就問甲男「他怎麼用你？」甲男他臉色就很不對，想了很久很驚恐的說，被告有摸他、含他的生殖器。我說「你怎麼沒有反抗？」，然後甲男就說「嚇到，不知道要怎麼反抗」。之前他看到我都會很高興，但是這一次看到我他都沒表情，而且當我叫他跟被告對質時，他還是很害怕一直發抖。我就不太敢問甲男了，我就去跟甲○○聊。被告跟甲○○是鄰居，是因為幫我弟弟找的工作，所以他借住在「阿祐」家，我們聊這件事情的時候，甲○○就說他小時候跟「阿祐」玩在一起的時候，也有發生過類似這樣的問題，甲○○家裡還有兩個弟弟，都有發生過睡在被告旁邊有被他摸生殖器，就是覺得他這個人怪怪的、侵犯他們。後來我們有請被告到甲○○家對質。我就直接問被告「你現在是什麼意思？我弟就說有」，他一直說「沒有，怎麼可能有」，他說不然直接去警察局，我說「今天沒有也不可能亂講，誰會拿這種東西來亂講！」然後他還要在那邊一直說他沒有，我說「不要吵全部去警察局」，弟弟那時候也是很激動吼被告說「你明明就有這樣用我！你為什麼要這樣用我！」被告有講「如果有驗到再賠償」、「去警察局驗啊！如果有的話賠償」，我就直接罵髒話，我說「你沒有做，幹嘛要跟我講賠償這個東西！」所以後來就去報警。我跟甲男都沒有因為這個案件跟被告要和解金等語（見本院卷第154至172頁）。
3、證人甲○○於本院112年4月20日審理程序時證述略以：是我介紹甲男去被告那邊工作。當時因為我們家沒房間，我就問被告他們家可不可以，我們三個在討論，被告說那他房間可以讓給甲男睡，被告去客廳睡，當時我想說薪資是由被告發的，那我就不再過問了，房間他們自己去處理。本案發生時，甲男有傳訊息給我，是一直洗我貼圖，然後我打電話給他，他馬上掛掉電話，我傳訊息問他怎麼了，他跟我說他被侵犯，我說怎麼可能，反正他就很慌很害怕就對了，我又打電話給他，電話就接起來，那時候被告已經去廁所，我說好「沒關係，那你趕快下來」，我那時候在家打麻將，我說「你趕快衝下來」，他用跑的下來，我請人家開門，他站在我旁邊，在那邊一直抖，我說「你怎麼了」，他說他被被告侵犯，甚至用嘴巴，諸如此類的。甲男從頭到尾沒有講話，他下來後只有哭而已，我有看到他流眼淚，然後站著在那裡抖，他一句話都講不出來，是我聯絡他姊姊乙女，乙女到場後他才肯講話。甲男就很喘、很害怕的樣子。他本身有憂鬱症，還有一些精神上的疾病，加上他們兩人體型，被告比較大隻，當下他也沒辦法去反抗，怕他可能會怎麼樣，所以他只能趁被告去廁所或不注意的時候傳訊息給我。我在電話裡聽甲男的聲音，感覺他很害怕，因為他一直傳訊息給我，一直洗我貼圖，我打給他，他又趕快掛掉，那代表被告還在旁邊，他沒有辦法接電話，他只能透過打字。聽他的聲音在顫抖、求助無門，只能找我。乙女跟她男友來我家之後，乙女問我怎麼會這樣子，我有找被告到場。我問被告有沒有對甲男做出這件事情，他矢口否認，我們有接著問他，我當下跟被告說「你不用跟我們爭，我們只要去驗就好了，不用在這裡爭，爭什麼都沒有用」。結果被告就回說「如果今天有，那看要怎麼賠」，我就問他說「那你這樣就是不打自招啊，我這樣問你，然後你居然跟我回這句話」。因為我認為如果今天被告沒有做的話，那被告不會接著說出「如果驗到的話，看要怎麼賠」。當天被告大概是半夜2點到我家，2點多談完後，我們就去太平分局，後來好像我留在警局，甲男他們應該是去驗傷。事發後，我有陪同乙女、乙女男友找被告索要甲男薪資。但後續沒有跟被告要本案猥褻、性侵案件的賠償。我也曾遭被告摸過下體，時間已經很久了，大概是高一16歲那段時間，一樣在被告家。睡覺的時候被摸下體，當時我就翻身躲起來等語（見本院卷第225至256頁）。
4、稽之乙女、甲○○前開證述，渠等就案發後，甲男係透過LINE向甲○○求救，嗣經甲○○告知應馬上離開，甲男始離開被告住處前往甲○○住處，乙女經通知到場後，甲男講出本案遭被告性侵之情節，過程中，被告有受驚嚇、害怕、哭泣的反應，再要求被告前往現場對質，被告當場有否認，但卻稱：如果有驗到再看要怎麼賠償等語等情，均與甲男上開指述之情節互核相符，並無相悖之處。且就乙女、甲○○證述關於渠等聽聞甲男陳述遭被告性侵，其當下情緒反應係害怕、發抖、哭泣，被告嗣在場對質時，為否認表示，但有稱「如果有驗到再看要怎麼賠償等語」等節，而均親自見聞甲男於案發後對其轉述遭被告性侵所呈現之情緒激動等負面反應，及關於被告案發當天到場協商時之過程，均屬證人乙女、甲○○親身經歷，非單純聽聞甲男之轉述，衡諸上開最高法院判決意旨，自得以之作為甲男證述之補強佐證。
5、至辯護人雖質疑甲○○並非有心理專業背景，而質疑甲○○如何能判斷其所稱見聞甲男「害怕」、「驚嚇」等情緒，惟查，甲○○於本院審理程序時已有說明，是因其見到甲男發抖，並有看到甲男哭泣等情，而認為甲男很害怕、驚嚇。實則，倘若具有一般生活經驗之常人，應均得以判斷何謂害怕、驚嚇等情緒反應，而不至於需要有具有心理學或如何相關專業之學歷背景、證照，始能判斷他人看起來或聲音聽起來是否「害怕」、「驚嚇」，此為一般人生活經驗即得認知、判斷，自難以辯護人此部分之主張，逕認甲○○前開證述關於其有見聞甲男事後陳述遭被告侵害時，其情緒反應為害怕等情緒，有何不可採信之處。
(五)辯護人本案辯護不可採之理由：辯護人雖質疑甲男於偵訊及本院審理程序時就被告究竟有無將甲男的褲子拉下來，或如何將被害人的生殖器掏出來，以及被告對甲男的生殖器到底含了多久等節，前後證述有所不符。惟查：
1、按人之記憶，常隨時間演進而消退，性犯罪之被害人更會因為厭惡或恐懼而不願意回憶事件發生經過，對細節部分更易遺忘，故要求遭他人非合意為性交行為之性犯罪被害人每次接受訊問時，均能就各個細節前後均相符的陳述，實強人所難。申言之，甲男就其如何遭被告乘機性交之重要情節部分，於偵訊及本院審理時前後證述均屬一致，並無矛盾之處，業如上述，是尚難以甲男於警詢、偵訊時對案情重要事項以外之其他枝微末等細節無從再次清楚記憶、正確陳述，或有些微出入，遽認甲男前開證述不足採。衡以甲男於本院111年11月17日審理程序作證時，距離案發時間已1年有餘，自難期待甲男對其遭被告為本案乘機性交等細節記憶、陳述，無絲毫誤差，尚難僅以甲男就被告如何拉其短褲、有無完全拉下或僅拉下部分等細節之陳述有所歧異，而遽認甲男指述遭被告乘機性交之主要情節全然不可採信。
2、至辯護人所質疑甲男遭被告口含生殖器經過之正確時間，甲男於本院審理程序時已證稱略以：被告用嘴巴含住我生殖器的時間，我覺得很長，可能超過1、2分鐘。至於之前警詢時我說被告含住我的生殖器大概4、5秒鐘，因為我本身有憂鬱症，當下發生這種事情的時候，我的大腦可能有一種保護機制會讓自己解離，做警詢筆錄那時候我還記得很清楚，但是現在時間過那麼久，我已經不太確定，無法清楚的說當下到底過了多久的時間等語（見上開(二)、2）。已表示應以警詢時所述，其該時之記憶較為正確，實則，甲男於本院審理程序時就被告含住其生殖器的時間，其有提及「我的體感時間那時候覺得很長，會覺得可能超過過1、2分鐘」（見本院卷第138頁），故就此部分，甲男之證述雖有些微不符，然尚無不合理之處。亦即，衡酌本案案發情節，甲男原受雇於被告為其工作，於第1晚與被告同床睡覺時，並無異狀發生，而於第2晚與被告同床時，於凌晨睡夢時間，竟遭被告以手撫摸並以口含其生殖器，其內心之震驚害怕，不言可喻，如何期待甲男能於案發當時，即正確計數並記憶該過程經過之秒數或分鐘數，此無非係強人所難。是以，縱使甲男就被告口含其陰莖之正確時間，前後證述曾有些微不符，然尚無法以此逕認被告未於該日晚間，趁其與甲男同睡時，對甲男為乘機性交犯行之認定，尚難以辯護人此部分之主張，為有利被告之認定。
(六)至辯護人雖均表示請求將被告送性傾向鑑定及聲請傳訊證人 陳思年 、 李佳樺 ，欲證明被告為異性戀，其並未有同性戀之性傾向。惟查，被告之性傾向為何，其是否為同性戀、異性戀或雙性戀之認定，均無足以作為認定其本案是否有對甲男為乘機性交犯行認定之證據使用；且被告本案乘機性交犯行，業經本院認定如上，本案事證已臻明確，辯護人上開聲請調查證據事項，難認有調查必要，附此敘明。
(七)此外，並有員警職務報告、告訴人手繪案發地點現場圖（見偵卷第11、41頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、性侵害犯罪事件通報表等（見偵卷不公開卷第11至18、33至35頁）等附卷可佐。
(八)綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告前開乘機性交犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，應構成刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。其中所稱『其他相類情形』，係指精神、身體障礙或心智缺陷以外，其他一切與精神、身體障礙或心智缺陷相類屬之情狀而言，例如男女於睡眠中，或因酒醉神智昏迷等情形均屬之（最高法院101年度台上字第653號判決意旨參照）。亦即，倘行為人係利用被害人熟睡之際，對被害人為性交之行為，自應論以刑法第225條第1項之乘機性交罪。查被告如犯罪事實欄所示犯行，係利用甲男在睡眠中而為，屬前揭所稱「其他相類情形」，是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。而被告於前開乘機性交犯行前，先以手撫摸甲男之陰莖之猥褻行為，因屬性交行為之前階段行為，已為性交之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)至甲男於偵訊時雖證述，過程中其雖曾以故意以將左腳收起，就是小腿收向身體，膝蓋往上翹的動作（見偵卷第60頁），欲藉此試圖阻止被告之行為，惟甲男於偵訊時亦已證稱：該時被告應該是以為我在睡覺等語（見偵卷第60頁），堪認被告並不知悉甲男於過程中已自睡夢中醒來，亦不知甲男曲腿之動作係表達拒絕之意。則被告主觀上仍係乘甲男熟睡之不知抗拒狀態而對甲男為性交行為得逞，應論以乘機性交而非強制性交罪，附此敘明。再辯護人雖主張，依甲男所指稱之內容，其於過程中已醒來，僅是因為害怕而不敢反抗，故本案被告應係成立刑法第228條之利用權勢性交罪等語，惟按刑法第228條之利用權勢或機會性交罪，其仍係屬違反被害人意願之妨害性自主類型，僅係因被害人在陷入一定的利害關係所形成之精神壓力之下，因而隱忍並曲意順從。具有刑法第228條身分關係之行為人，因與被害人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉，不得不在特殊關係所帶來的壓力下衡量利害後，只得選擇配合行為人之要求。查本案被告係趁甲男熟睡時對其為口含陰莖之性交行為，甲男雖於過程中因被告之舉動而驚醒，然依其歷次之指述內容，係因害怕被告對其不利而不敢反抗，並非係其顧慮被告為其雇主身份，始隱忍屈從而不表示反對，則被告本案所為，顯已壓制甲男之性自主決定權，並非係甲男衡量利害後，選擇曲意配合，自難認被告本案所為，屬刑法第228條之利用權勢性交犯行，辯護人此部分之辯解，尚難認有理由，併予說明。
(三)爰審酌被告之前科素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），其竟於犯罪事實欄所示之時間，利用甲男與其同住之機會，趁甲男睡著之際，對甲男為乘機性交行為1次，而值非難，且其犯後始終否認犯行，迄未能與甲男達成和解、賠償損害，經甲男表示：對於被告科刑沒有意見，能關多久就關多久等語（見本院卷第155頁）等節；兼衡被告自述高中畢業之教育智識程度，做水電，經濟狀況一般，每月需負擔新臺幣2萬多元之房貸，另需撫養母親，母親沒有工作之生活狀況（見本院卷第315頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張國強提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國112年8月24日
刑事第十庭審判長法官陳培維
法官彭國能法官陳怡珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳韻聆中華民國112年8月24日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。