臺灣高等法院107年度上訴字第3757號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3757號刑事判決

裁判日期：民國108年01月23日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3757號上訴人即被告 李承家 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審訴字第838號，中華民國107年10月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第17788、17936號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李承家原係任職臺北市○○區○○路0段0號全家便利商店外貿店之店員，於民國107年5月間離職，竟意圖為自己不法所有，分別為下列犯行：
㈠李承家與真實姓名、年籍不詳、綽號「 強哥 」、「 小忠 」之
成年男子，共同基於竊盜之犯意聯絡，於107年6月15日晚間8時許，前往上開商店外，由李承家以LINE傳送訊息予店長 蔡子翎 ，確認蔡子翎之行蹤後，再告知「強哥」、「小忠」上開商店之金庫鑰匙位置及密碼，並將其黑色連帽外套借予「小忠」穿著，藉此隱蔽身分，嗣由「小忠」於同日晚間
9時21分許，至上址店內，徒手竊取放置在金庫內之零用金新臺幣（下同）8萬3,000元，得手後逃逸離去。蔡子翎於
107年6月16日上午8時許，進入上開商店內上班時，發現金庫內零用金不翼而飛，經調閱店內監視錄影畫面發現有人入內行竊後，即報警處理，而查知上情。
㈡李承家基於竊盜之犯意，於107年6月24日凌晨0時12分許
，委由不知情之鎖匠 賴兆昌 開啟上開商店門鎖後，於同日凌晨1時3分許，進入上開商店內，竊取收銀機內之現金1萬
400元得手後，旋即離去。㈢李承家基於利用電腦設備詐欺取財之犯意，於107年6月24
日凌晨3時5分許，再度進入上開商店內，接續以不正方法，輸入實際上未有付款加值7筆各1萬元之虛偽資料於電腦設備內，再透過該加值設備，將上開虛偽之加值資料，分別儲存於7張悠遊卡內，而製作財產權之取得紀錄，共計詐得
7萬元悠遊卡儲值餘額之財產，得手後旋即離去。蔡子翎於
107年6月24日上午8時許，至上開商店欲入內上班時，見商店大門未上鎖，旋入內盤點發現收銀機內現金遭竊，經調閱店內監視錄影畫面發現有人入內行竊及使用悠遊卡加值設備後，即報警處理，因而查知上情。
二、案經蔡子翎訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告李承家對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由上開事實欄一所載之犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見107年度偵字第17788號卷第
9至13頁、第73至76頁，107年度偵字第17936號卷第9至13頁，原審卷第46、53頁，本院卷第140頁），核與證人即告訴人蔡子翎、證人賴兆昌分別於警詢及偵查所證情節大致相符（告訴人部分，見107年度偵字第17788號卷第19至21、39至41、73至75頁；賴兆昌部分，見107年度偵字第1793
6號卷第15至17頁），並有全家便利商店股份有限公司兼職人員應徵資料表1紙、107年6月15日監視錄影畫面翻拍照片4張、107年6月24日監視錄影畫面翻拍照片10張、被告與證人賴兆昌之LINE對話紀錄暨手機通訊紀錄翻拍照片5張及全家便利商店股份有限公司加值機/e通卡明細表1份在卷可稽（見107年度偵字第17788號卷第23、51至53頁，107年度偵字第17936號卷第23至31頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。故本件事證明確，被告犯行均堪認定。
三、論罪㈠核被告如事實欄一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第4款
之結夥竊盜罪；如事實欄一㈡所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；如事實欄一㈢所為，係犯刑法第339條之3第
1項之非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄取財罪。起訴書認被告如事實欄一㈠所為，係涉犯刑法第321條第
1項第1款、第2款、第4款之加重竊盜罪嫌，如事實欄一㈡所為，係涉犯刑法第321條第1項第1款、第2款之罪嫌等語，容有誤會，且據檢察官於原審準備程序時當庭以言詞更正起訴法條如上（見原審卷第45頁），無庸更正起訴法條，附此敘明。
㈡被告如事實欄一㈠所示犯行，與「強哥」、「小忠」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告如事實欄一㈡所示竊盜犯行，係利用不知情之賴兆昌為之，為間接正犯。
㈣按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告所犯如事實欄一㈢所示利用悠遊卡加值電腦設備取得他人財產之數行為，犯罪地點同一，侵害之法益相同，且係於同日先後所為，時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之包括一罪。
㈤被告所犯上開結夥竊盜罪、竊盜罪及非法以電腦相關設備製
作不實財產權取得紀錄取財罪等3罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈥被告前因公共危險案件，經原審法院以105年度交簡字第18
75號判決判處有期徒刑2月確定，於105年9月12日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
四、上訴之判斷㈠原審本於同上見解，適用刑法第28條、第320條第1項、第
321條第1項第4款、第339條之3第1項、第47條第1項、第41條第1項前段（原判決贅載第8項）、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告不思循正當管道獲取財物，率爾為本件犯行，所為非是，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、所生損害、未能與告訴人達成和解，取得告訴人諒解等一切情狀，分別量處如附表原判決宣告刑欄所示之刑，並就不得易科罰金部分，定應執行有期徒刑1年，另就得易科罰金部分，併諭知易科罰金之折算標準；復說明：未扣案如附表應沒收物品欄所示之財物，均屬被告之犯罪所得，且並未實際合法發還予被害人，即應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。至原判決事實欄一㈡部分已記載被告利用不知情之鎖匠賴兆昌而為竊盜犯行，惟理由欄漏未說明被告就此部分為間接正犯之情，雖略有微疵，但對於結果尚不生影響，無撤銷改判之實益，附此敘明。
㈡被告上訴意旨略以：我自幼生長在單親家庭，且曾經智能鑑
定為邊緣性智障，就學時常遭同學霸凌，導致人格發展異常，而有精神官能憂鬱症，我母親去年車禍腦部重創，現仍癱瘓在床，不能自理，所以對我疏於管教，以致我犯下本案，請從輕量刑云云。
㈢惟按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有
罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並已衡酌被告之生活狀況乙節，而於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。故被告之上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林俊廷提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國108年1月23日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官汪怡君法官林怡秀以上正本證明與原本無異。
竊盜罪及加重竊盜罪部分，均不得上訴。
被告犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄取財罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國108年1月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之3（違法製作財產權紀錄取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬─────┬───────────┐│編號│犯罪事實│應沒收物品│原判決宣告刑││││（新臺幣）││├──┼──────┼─────┼───────────┤│1│如事實欄一㈠│83,000元│李承家犯結夥竊盜罪，累│││所載││犯，處有期徒刑柒月。│├──┼──────┼─────┼───────────┤│2│如事實欄一㈡│10,400元│李承家犯竊盜罪，累犯，│││所載││處有期徒刑參月，如易科│││││罰金，以新臺幣壹仟元折│││││算壹日。│├──┼──────┼─────┼───────────┤│3│如事實欄一㈢│70,000元│李承家犯非法以電腦相關│││所載││設備製作不實財產權得喪│││││紀錄取財罪，累犯，處有│││││期徒刑柒月。│└──┴──────┴─────┴───────────┘