裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1075號刑事判決
裁判日期：民國108年11月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1075號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告邱黃冠仲選任辯護人陳勁宇律師（法扶）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第86號，中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第7891號、第1062
9號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告邱黃冠仲基於販賣第一級毒品 海洛 因之犯意，於附表所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予 黃建霖 。嗣經警依法實施通訊監察後，始悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按傳聞法則之設，係為保障被告之反對詰問權，故於無罪判決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料究竟有無證據能力，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明（最高法院104年度台上字第1374號判決意旨）。
三、關於證據之認定、取捨及補強證據：㈠認定犯罪事實對證據之要求：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信。且刑事訴訟法第
161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。
㈡補強證據之要求：
按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第6006號判決要旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人黃建霖於警詢及偵查中之證述、被告持用行動電話門號0000000000號與黃建霖間於附表所示時間所為通話錄音及譯文、黃建霖之病歷、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代表對照表暨顯示其所指購毒之人經採尿送驗，呈毒品「陰性」反應之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告為主要論據。
五、訊據被告固自承在附表所示時、地有與證人黃建霖見面，黃建霖為購買第一級毒品海洛因之故而交付如所示各該現金予被告一情，惟堅決否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：我是幫黃建霖去向上游購買海洛因，但因為我都找不到藥頭，買不到海洛因，所以我回來跟黃建霖說找不到人，就把錢還給他了等語。經查：
㈠證人黃建霖就本案歷次所為之供述嚴重歧異，無從採取：
⒈依卷附證人黃建霖於107年4月10日警詢中證稱：（提示被
告與黃建霖於106年11月6日19時20分許、19時21分許所為之通訊監察譯文，見偵一卷第25頁）該通話內容是我要向被告購買一級毒品海洛因，我們約在高雄市○○區○○○路與文賢北路路口的 孟駿 公園，我在公園裡面等被告，被告就騎機車到公園找我，我走過去拿1千元給被告，他就從口袋拿出一包用夾鏈袋裝好的海洛因交給我，我們交易完成後就各自離開，不是合資購買，我會知道要向被告購買海洛因，是因為我之前的朋友有用我的手機打給被告，後來他有回撥我的手機，我才認識被告，我有詢問被告是否可以幫我購買海洛因；（提示被告與黃建霖於106年11月13日18時2分許、18時9分許所為之通訊監察譯文，見偵一卷第25頁），該通話內容是我要向被告購買一級毒品海洛因，我們約在高雄市○○區○○○路與文賢北路路口的孟駿公園，我在公園裡面等被告，被告就騎乘機車到公園找我，我走過去拿1千元給被告，他就從口袋拿出一包用夾鏈袋裝好的海洛因交給我，我們交易完成後就各自離開，不是合資購買；（提示被告與黃建霖於106年12月2日0時10分許、0時13分許所為之通訊監察譯文，見偵一卷第25頁）該通話內容是我要向被告購買一級毒品海洛因，我們約在高雄市○○區○○○路與文賢北路路口的孟駿公園，我在公園裡面等被告，被告就騎乘機車到公園找我，我走過去拿1千元給被告，他就從口袋拿出一包用夾鏈袋裝好的海洛因交給我，我們交易完成後就各自離開，不是合資購買，我都是將些許的海洛因放入香菸內，點火後吸煙霧進入體內，我最後一次施用海洛因是106年6月初在高雄市○○區○○○路○○號房間內施用，我每次購買海洛因1千元都是用約3天左右，平均一天一支香菸等語（偵一卷第17頁至第24頁）。即 陳稱渠 二人於附表所示期日係相約交易毒品，並約於見面同時當場銀貨兩訖等情，且就所稱三次交易情形記載之筆錄，其用語、格式及內容均完全一樣，如出一轍。
⒉然黃建霖於同日（即107年4月10日）稍後經檢察官訊問時
，則在具結後證稱：（提示上開106年11月6日19時20分、19時21分之通訊監察譯文）我打電話給被告，叫被告幫我去買海洛因，後來○○○區○○○路與文賢北路路口的孟駿公園交易，我先在公園交1千元現金給被告，然後在公園等他，他再拿毒品回來給我，我跟被告都是騎機車前往該公園，（經提示上開106年11月13日18時2分、18時9分之通訊監察譯文）我一樣是打電話給被告，叫被告幫我買海洛因，我確定被告是幫我買海洛因，因為如果被告是自己賣的話，就直接當場拿給我就好了，但被告都是先離開半小時後，才回來拿毒品給我，有時候會等更久一點，這次一樣在同一個公園，我先交1千元給被告，被告過了半小時左右拿毒品回來給我，（提示上開106年12月2日0時10分、0時13分之通訊監察譯文）我打電話給被告，後來也是約在同一個公園交易，交易情形也是一樣，我先拿錢給被告，然後他去幫我拿毒品回來，我們兩個都騎機車等語（偵一卷第199頁至第20
2頁）；嗣於107年9月25日、108年1月3檢察官訊問時又證稱：我都是拜託被告幫我去拿海洛因，錢我是交給被告，被告交毒品給我，我的本意就是請被告去幫我買毒品，被告拿給我的毒品份量，就是我拿給他的金額的份量，（提示上開106年11月6日19時20分、19時21分之通訊監察譯文）我都是到現場才跟被告說要買海洛因，拜託被告幫我去拿，差不多半個小時之後被告就會回來將毒品交給我，之後的交易模式都一樣，我在警詢時就說我拿錢拜託被告去幫我拿毒品，當時筆錄記載我在公園等被告，然後被告到公園後就從口袋拿一包海洛因給我，應該是有誤差，（提示上開106年12月2日0時10分、0時13分之通訊監察譯文）我傳簡訊給被告「只少一張而已」，是因為我錢只少1百元，所以當天我只有拿9百元給被告，被告也有拿毒品回來交付給我，被告拿給我的海洛因，他沒有從中拿一些去自己施用，我拿多少錢給他，他就拿多少錢的重量給我等語（偵二卷第8頁至第10頁、第140頁至第141頁）。就其交易毒品之過程，究為當場銀貨兩訖，抑或先行交付款項，待到被告稍後返回，方才交付毒品等情節，竟與同日稍早經紀錄於警詢筆錄之內容迥然兩異，顯非記憶不清所致，亦顯為檢察官於訊問時，可以立即釐清並即時查明者。
⒊嗣證人黃建霖於原審審理時則證稱：我先前去向綽號「黑狗
」之人拿毒品時與被告碰過幾次面，因此認識被告，我跟被告平常就是一起拿藥的交情，很少聯絡，我在鳳山分局做筆錄時，員警有提示通聯譯文給我看，106年11月6日的譯文是我找被告一起合資去拿毒品，因為我們以前都會合資去拿，我的藥頭「黑狗」被抓，我才去找被告幫我拿毒品，筆錄記載說我要向被告購買第一級毒品，可能是員警誤解了，我們當天約在被告住家附近的孟駿公園見面，我們平常就會約這個公園，現場見面後我才跟他講要合資去拿毒品，並且當場跟被告講好一人出1千元，他出去後，差不多過30分鐘回來，我說怎麼這麼久，他說找不到藥頭，就把錢還給我，我不知道被告要跟誰拿，只聽被告說藥頭叫「 賜阿 （台語）」，因為對方藥頭我不認識，所以我沒有跟被告一起去，106年11月13日、12月2日也都跟之前一樣，我們約在孟駿公園，現場碰面後，我再約被告合資去買毒品，我們的模式就是這樣合資，然後由被告去拿毒品，這2次被告也都沒有拿到毒品，簡訊內容提到「只少一張而已」，是有時候我會少1百元，他會出比較多，我如果出比較多，我就會分比較多，我沒跟被告拿到毒品，我就喝美沙酮解決等語（原審訴字卷第129頁至第154頁）。對於究竟有無經被告交付毒品等相關過程情節，又有全然迥異於前開二者以外之第三種說詞，反覆無常。
⒋依證人黃建霖上開所述，其在警詢時雖曾證稱有於附表所示
時、地以一手交錢、一手交貨之方式向被告購買海洛因，然觀其警詢筆錄，其上所載就本件三次向被告購買海洛因之經過情形，不僅在與販賣毒品構成要件有關之案情敘述部分，甚至連錯別字、明顯因電腦打字之誤所產生之贅字等處，內容竟均全然相同，由此可見該份警詢筆錄所載內容，並非員警經由與黃建霖一問一答方式進行而為記載，而係整段使用電腦文書作業工具以「複製」、「貼上」之方式製作而得，則該筆錄所載內容，是否確係黃建霖當時所證述之內容、其情節與事實究否相符，殊值懷疑。再者，黃建霖於檢察官訊問過程中，就所稱向被告取得海洛因之經過情形，除一改警詢筆錄上所載一手交錢、一手交貨之方式，而稱係先交付現金予被告，被告再前往他處取得毒品後返回，並交付相應於所付現金數量之毒品外，亦一再強調自己是請託被告幫忙購買毒品，則倘無其他補強證據，得否逕認被告確係以營利目的而販賣海洛因予黃建霖，尚非無疑。嗣黃建霖在原審又翻異前詞，提出在偵查中並未敘及之與被告合資購買毒品之說詞，更否認自己曾於附表所示時、地從被告處取得海洛因一情，是以黃建霖之證詞前後有如此重大歧異之處，已可認其證述之憑信性低落，不能單憑黃建霖於警訊、偵查、原審前後所述不一，且相矛盾之證言，即論以被告邱黃冠仲前述販賣第一級毒品之重罪。
㈡又觀諸被告與黃建霖於106年11月6日、11月13日、12月2
日所為通話之譯文（偵一卷第25頁），二人通話內容大致上為黃建霖與被告相約在同一地點見面，黃建霖另曾以簡訊方式告知「只少一張而已」，是依該通話譯文、被告之供述，以及黃建霖前開陳述內容，僅足以證明被告與黃建霖於通話後，確有為毒品之事而在約定地點見面之事實，然尚無法逕作為雙方相約見面後，即有互為買賣或以其他形式進行毒品交易之佐證，自無足為敵性證人黃建霖上開證言之補強證據。
㈢再者，檢察官提出黃建霖於「107年4月10日」採尿送驗之
檢驗報告（偵三卷第41頁、第43頁），因該採尿日期距起訴書所指向被告購買海洛因之日期已逾4個月之久，該驗尿之結果與本案已難認為具有關連性，更何況黃建霖於該次驗尿結果，嗎啡係呈陰性反應，故該檢驗報告自無從作為被告曾於附表所示時、地販賣海洛因予黃建霖之補強證據。至黃建霖於屏東安泰醫院之病歷，其中於106年11月8日、11月29日、12月20日之門診診療單上固載有：偶有施用海洛因之語句（偵二卷第92頁至第94頁），然依所載位置，究屬黃建霖於接受美沙酮療程中自述之內容而已，如無其他抽血或驗尿結果可佐證其當時確有如所述施用海洛因之行為，即無從認定其所述確與事實相符，並進而可與本案相連結，是黃建霖之上開病歷亦不足作為被告曾於附表所示時、地販賣海洛因予黃建霖之補強證據。
㈣另警方於107年4月10日前往被告住處執行搜索時，僅扣得
與本案無關之手機1支，並未扣得任何毒品或一般涉嫌販賣毒品者慣常持有之磅秤、分裝夾鍊袋等物品，客觀上亦無從據以認為被告有販賣或其他需就毒品進行分裝、秤重行為之嫌疑。
㈤是以，依前引警詢筆錄固記載證人黃建霖曾經指訴被告有於
附表所示時、地販賣海洛因之犯行，惟此既為被告所否認，而依卷附之通訊監察譯文內容，亦無從就黃建霖前開由警詢筆錄記載之指證作何補強，卷內又無其他具有關聯性之補強證據得佐證上情，是本件自無從僅憑黃建霖前開顯具瑕疵之指訴，遽認被告確有附表所指販賣海洛因之犯行。
㈥至證人黃建霖於原審供稱於附表所示時、地係與被告合資購
買海洛因部分，因黃建霖所為證詞之憑信性不高，理由業如前述，且依其所述與被告相約合資購買海洛因之過程，其與被告並非熟識，二人間卻能每次在證人偶然有毒品需求時，均能在全未事前溝通、要約之情形下，隨時由被告備妥相對應之金錢及需求，而與證人合資並出面購買對等份量毒品之默契及共識，亦與一般常情有違，故本件亦無從逕認被告有以合資方式而有償或無償轉讓海洛因（未遂）予黃建霖或其他相關之犯罪行為。退萬步言，縱使認定證人黃建霖與被告有相約合資購買海洛因未遂之行為；惟按合資購毒或無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，係受施用者委託，意在便利、助益施用，對施用毒品者而言有幫助之犯意，為幫助施用，而本件並無任何確切證據證明被告已交付海洛因予黃建霖施用，而施用第一級毒品既不處罰未遂犯，則幫助施用第一級毒品，自不成立犯罪。
六、綜上所述，證人黃建霖雖曾指證被告有於附表所示時、地販賣第一級毒品之行為，惟業為被告所否認，且因證人證述內容顯有前述憑信性不足之處，而卷附之通訊監察譯文亦不足作為檢察官所指被告涉嫌販賣第一級毒品予證人黃建霖之補強證據，又本案亦無其他與被告販賣毒品具關聯性之補強證據可資佐證證人之指訴確與事實相符，自不能僅憑敵性證人黃建霖單一片面且前後矛盾之證述內容，遽以認定被告邱黃冠仲確有被訴如附表編號1至3所示之販賣第一級毒品犯行，從而，本件檢察官所舉用以證明被告有販賣毒品之不利證據，既未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸首揭說明，本院即無從形成被告有罪之確信，自應諭知被告無罪之判決。
七、原審因而以不能證明被告邱黃冠仲涉犯附表編號1至3所示之犯行，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官鄭玉屏提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國108年11月6日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王以齊法官曾永宗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥適審判法第9條之理由，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月6日
書記官林秀珍附錄刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────────────┐│編號│時間│地點│購毒過程│├──┼─────┼─────┼─────────────┤│1│106年11月│高雄市林園│黃建霖以手機門號0000000000│││6日19時○○○區○○○路│號撥打邱黃冠仲手機門號0901│││分許稍後約│與文賢北路│061679號，以其等慣用語聯繫│││半小時│口之孟駿公│約定購買海洛因，雙方抵達左││││園│列公園，邱黃冠仲先向黃建霖│││││拿取新臺幣（下同）1千元後│││││，隔約半小時，再返回公園交│││││付海洛因1包。│├──┼─────┼─────┼─────────────┤│2│106年11月│同上│黃建霖以手機門號0000000000│││13日18時9││號撥打邱黃冠仲手機門號0901│││分許稍後半││061679號，並發簡訊1通，以│││小時││其等慣用語聯繫約定購買海洛│││││因，雙方抵達左列公園，邱黃│││││冠仲先向黃建霖拿取1千元後│││││，隔約半小時，再返回公園交│││││付海洛因1包。│├──┼─────┼─────┼─────────────┤│3│106年12月│同上│黃建霖以手機門號0000000000│││2日0時13││號撥打邱黃冠仲手機門號0901│││分許稍後半││061679號，並發簡訊1通，以│││小時││其等慣用語聯繫約定購買海洛│││││因，雙方抵達左列公園，邱黃│││││冠仲先向黃建霖拿取9百元後│││││，隔約半小時，再返回公園交│││││付海洛因1包。│└──┴─────┴─────┴─────────────┘