裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第583號刑事判決
裁判日期：民國96年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第583號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現於臺灣台中監獄執行中上列上訴人因報告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2125號中華民國95年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第2737號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○施用第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零玖公克，不含包裝袋），沒收銷燬之，包裝袋壹個沒收。
其餘部分上訴駁回。
撤銷改判即施用第一級毒品部分，所處有期徒刑柒月，與上訴駁回即施用第二級毒品部分所處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑玖月。扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零玖公克，不含包裝袋），沒收銷燬之，包裝袋壹個沒收。
事實
一、乙○○曾因妨害自由案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑6月確定，於民國(下同）91年10月22日執行完畢。
再因施用毒品案件，經台灣台中地方法院裁定送觀察、勒戒，執行後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年4月26日釋放出所，並由台灣台中地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第2058號為不起訴處分確定。復因連續施用第一、二級毒品案件，經台灣台中地方法院於95年5月17日，以95年度訴字第826號刑事判決分別判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑ll月，於95年6月12日確定在案。詎乙○○仍不知悔改，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年6月4日14時許，在其位於臺中市○○區○○街○○號4樓住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點火施用之方式，施用毒品海洛因一次，另於同日下午某時以將甲基安非他命置於玻璃球上，再加熱吸食煙霧方式在台中市某處施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年6月4日23時10分許，為警在上址查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因l包淨重0.09公克（空包重0.26公克），並為警採集其尿液送驗而查悉上情。
二、案經台中市警察局第一分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實業據被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱，核與被告為警查獲後所採尿液送驗結果，呈海洛因及甲基安非他命陽性反應相符，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告表一份在卷可稽，另扣案之白色粉末一包送驗結果確係第一級毒品海洛因，淨重0.09公克（空包重0.26公克），有法務部調查局鑑定通知書一張在卷可參，被告自白與事實相符，應可採信。又被告前因施用毒品案件，經台灣台中地方法院裁定送觀察、勒戒，執行後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年4月26日釋放出所，有台灣高等法院被告刑案資料查註紀錄表在卷可考，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之犯行，應堪認定。
二、核被告乙○○之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第l項及第2項之罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論科。被告所犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪間，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰。又被告曾因妨害自由案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑6月確定，於91年10月22日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，於有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依修正前後刑法累犯之規定均構成累犯，應適用條正後刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。原審就被告施用第二級毒品部分，審酌被告前曾因施用毒品犯行經觀察、勒戒及判刑後，再為本件施用毒品犯行，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，及其施用之次數、犯後已坦承犯行等一切情狀，依法量處有期徒刑四月，核其認事用法量刑並無不當，檢察官以被告於九十五年六月四日後某日起至九十五年十一月二十六、七日止，另在台中市，每月施用甲基安非他命一、二次，與本案間有集合犯之關係，原審未併審不當為由上訴，核無回理由(見後述)，被告上訴請求併辦，亦無理由，均應予駁。至原審就被告施用第一級毒品部分論科，固非無見，惟原審認被告自九十五年五月十七日後某日起至九十五年六月四日下午二時許連續施用第一級毒品海洛因，尚有未洽(見後述)，檢察官及被告雖均非以此為由上訴，然原審此部分判決既有如上未當之處，應由本院將原審此部分及定執行刑
部分撤銷改判，爰審酌被告前因施用毒品犯行經觀察、勒戒、判刑後，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用犯行，及其僅施用一次暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分，依修正前刑法第五十一條第五款之規定定其應執行刑(按被告行為後，刑法第51條第5款修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，與修正前規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不逾20年。」相較，以舊法之規定對被告有利，依刑法第二條第一項規定應適用修正前之規定)。扣案毒品海洛因一小包（淨重0.09公克，不含包裝袋)，係第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，空包裝袋一個，係被告所有供施用第一級毒品海洛因使用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告乙○○基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年5月17日後某日起至95年6月3日止，連續在其位於臺中市○○區○○街○○號4樓住處內，施用第一級毒品海洛因多次，因認被告另犯施用第一級毒品海洛因之罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。公訴人認被告犯此部分罪行，係以被告自白為據，經查，被告雖自白犯此部分罪行，然遍查全卷並無其他證據足資佐證，且一般人注射(或施用)海洛因或嗎啡後，經體內吸收代謝約三十分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，而以最初六至十二小時排泄量最多，約有百分之七十五之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後二十四小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，故一般而言，施用多量毒品者，於施用後四、五日內仍有可能檢出低濃度毒品反應，有法務部調查局九十二年一月二日調科壹字第０九一００八九二０三一０號函可參，被告於九十五年六月四日下午十一時十分許，經警查獲後採其尿液送鑑定結果，雖呈嗎啡嗎啡陽性反應，然此僅能證明被告於經警查獲採尿前之六月四日下午二時許有施用第一級毒品海洛因一次之犯行，尚難僅憑卷附之尿液檢驗報告，遽認被告犯此部分施用第一級毒品海洛因之犯行，此外且查無其他積極證據足資佐證(被告業已入監執行並剃頭，無法再採集其原有毛髮檢體鑑定其施用毒品之情形)，被告此部分犯罪並不能證明，因檢察官認此部分之犯行與上開起訴判罪之施用海洛因毒品部分，有連續犯之裁判上一罪之關係(比較修正前後之規定，修正前連續犯之規定較被告有利，依刑法第二條第一項規定，應適用修正前之規定)，爰不另為無罪之諭知。
四、台灣台中地方法院檢察署檢察官併辦意旨另以：被告乙○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自九十五年六月四日起至九十五年十一月二十九日下午七時許止，在台中市○○街○○○號四樓租屋處及台中市○○○街○○○號七樓之五，將海洛因摻在香菸內點燃吸食之方式，每星期施用第一級毒品海洛因一次，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自九十五年六月四日後某日起至九十五年十一月二十六、二十七日止，在台中市○○街○○○號四樓租屋處及台中市南屯區朋友住處，每月施用第二級毒品甲基安非他命一、二次，嗣於九十五年十一月二十九日二十時二十分許，經警查獲後，採尿送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，認被告此部分犯行與上開判罪部分既有集合犯之實質上一罪之關係，為起訴效力所及。經查公訴訴人認被告犯此部分罪嫌，不外以被告之自白及驗尿報告為據，然犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文如上述，此部分除被告自白外，並無其他證據足資佐證，又一般人注射(或施用)海洛因或嗎啡後，經體內吸收代謝約三十分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，而以最初六至十二小時排泄量最多，約有百分之七十五之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後二十四小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，故一般而言，施用多量毒品者，於施用後四、五日內仍有可能檢出低濃度毒品反應，有上述法務部調查局九十二年一月二日調科壹字第０九一００八九二０三一０號函可參，另甲基安非他命口服後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局函八十一藥檢一字第ＯＯ一一五六號函可參，被告於九十五年十一月二十九日二十時二十分許，為警查獲後採尿送驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，僅能證明被告於採尿送驗前之九十五年十一月二十九日及九十五年十一月二十六、二十七日分別施用毒品海洛因及甲基安非他命一次之事實，此外且查無其他積極證據足認被告犯併辦部分之罪行(九十五年十一月二十九日施用海洛因一次及九十五年十一月二十六、二十七日施用甲基安非他命一次之犯行除外)，併辦部分與上開判罪部分間顯無集合犯之包括一罪之關係，本院無從併審，應退回移送單位由檢察官另行偵辦。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第二條第一項、第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款(修正前)、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月9日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官余仕明法官康應龍上列正本證明與原本無異。
第一級毒品部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官姚錫鈞中華民國96年4月10日