裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第525號民事判決
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：分割共有物
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度上易字第525號上訴人 謝正吉 特別代理人 謝新菊 視同上訴人財政部國有財產署中區分署(即 謝楊响 、 謝章啟 之
遺產管理人)法定代理人 吳文貴 訴訟代理人 許禎彬 複代理人 李鴻良 視同上訴人 謝素貞
黃淳炘 蕭芷糅 蕭采宙 許惠珠 謝正萍 上一人訴訟代理人 朱坤棋 律師視同上訴人 謝至懷
謝正雄 謝正昌 謝志賢 謝志堅 謝惠卿 謝祝仙 謝 黃素霞 陳森元 許鴻坤 許鴻鵬 林許梨容 許鴻鎮 許秀芬 許梨芳
參加人台中商業銀行股份有限公司法定代理人 蘇金豐 被上訴人 劉惠茹 訴訟代理人 李淵源 律師上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國103年8月7日臺灣彰化地方法院102年度訴字第768號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣彰化地方法院。
事實及理由
一、本件分割共有物訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，被上訴人就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），起訴請求裁判分割，上訴人不服原判決提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於同造其餘當事人，爰並列財政部國有財產署中區分署（即謝楊响、 謝章啟之 遺產管理人）、謝素貞、黃淳炘、蕭芷糅、蕭采宙、許惠珠、謝正萍、謝至懷、謝正雄、謝正昌、謝志賢、謝志堅、謝惠卿、謝祝仙、謝黃素霞、陳森元、許鴻坤、許鴻鵬、林許梨容、許鴻鎮、許秀芬、許梨芳為視同上訴人，先此敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。又前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1、2項、第453條分別定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係、或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。諸如當事人於訴訟未經合法代理、審判長未盡闡明義務、應行言詞辯論而未經辯論程序、起訴不備合法要件法院對之逕為本案判決、不備一造辯論之要件而為一造辯論判決等等，均不失為該條所定之重大瑕疵（最高法院92年度台上字第423號判決參照）。又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言。
三、次按原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正。對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第249條第1項第4款、第51條第1項定有明文。當事人無訴訟能力而未由法定代理人代理，即屬民事訴訟法第469條第4款所定當事人於訴訟未經合法代理之情形，其訴訟程序自有重大瑕疵，判決亦當然為違背法令（最高法院28年上字第1887號判例意旨參照）。經查，被上訴人於原審起訴主張：系爭土地為兩造依原判決附表二所示比例共有，無因物之使用目的不能分割或訂有不分割期限，且不能協議分割，請求裁判分割等語。經原審判決系爭土地分割如原判決附圖丙案、附表二所示，各共有人並依附表三所示金額互為補償。然查上訴人謝正吉係無訴訟能力之人，係本院繫屬中始由本院裁定選任其胞姊謝新菊為特別代理人（本院103年度聲字第185號）。原審對未經合法代理之第一審被告謝正吉逕為實體判決，其訴訟程序自屬有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。關於本件有無程序瑕疵及願否由二審逕為判決或發回原法院，經通知兩造陳述意見，僅被上訴人同意由本院就該事件自為實體之裁判，上訴人之特別代理人則於本院陳明不同意由本院裁判，希望發回一審以保障上訴人之權益（見本院卷第64頁），視同上訴人謝至懷、謝正雄、謝正昌、謝惠卿、謝祝仙、謝黃素霞則具狀表明同意發回原法院（見本院卷第69頁），又視同上訴人財政部國有財產署中區分署(即謝楊响、謝章啟之遺產管理人)、謝素貞、黃淳炘、蕭芷糅、蕭采宙、許惠珠、謝正萍則陳明無意見、依法處理等語（見本院卷第58頁、第63頁反面），本院綜合兩造上述意見，為維持審級制度，認有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、453條，判決如主文。
中華民國104年1月30日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官張恩賜法官林慧貞以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳振海中華民國104年1月30日