裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年聲字第90號刑事裁定
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定104年度聲字第90號聲請人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受刑人劉文灝上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：104年度執聲字第3號），本院裁定如下：
主文劉文灝因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人即被告（下稱受刑人）劉文灝因違反藥事法等數罪，先後經判決確定如附表，數罪中雖有刑法第50條第1項但書所列情形，惟受刑人已請求檢察官聲請定應執行刑，有原署民國（下同）103年12月22日刑法第50條第1項但書案件是否請求檢察官聲請定應執行刑調查表足稽，應依刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，如宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款定有明文。次按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。查刑法第50條有關數罪併罰之規定，業於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日起施行。102年1月25日修正前之刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」而修正後刑法第50條之規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：1、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。3、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。4、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」經比較新舊法後，以修正後刑法第50條規定，使被告就得易科罰金之刑、得易服社會勞動之刑，均仍保留得易科罰金、得易服社會勞動之利益，且被告亦得請求就全部宣告刑（無論得易科罰金、易服社會勞動或不得易科罰金者）均合併定應執行刑之選擇權益，是以較有利於受刑人，自應適用102年
1月25日修正後刑法第50條之規定。
三、查受刑人劉文灝前於101年9月間至同年11月間犯製造第二級毒品未遂罪，經臺灣苗栗地方法院以102年度訴字第147號判決判處有期徒刑2年6月，嗣經被告不服提起上訴，經本院以102年度上訴字第1341號判決上訴駁回，嗣經被告不服提起上訴，復經最高法院以103年度台上字第795號判決上訴駁回而確定（如附表編號1）；又於101年12月15日犯轉讓禁藥罪，經臺灣臺中地方法院以102年度訴字第1987號判決判處有期徒刑5月，嗣被告不服提起上訴，經本院以
103年度上訴字第64號判決上訴駁回，嗣被告不服再提起上訴，復經最高法院以103年度台上字第1668號判決上訴駁回而確定（如附表編號2）等情。
四、本院審核各有關案卷後，雖認受刑人所犯如附表編號2所處之罪係得易服社會勞動之罪，附表編號1所示之罪則為不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，依修正後刑法第50條第
1項但書規定，原不得就附表編號2所示之罪，與附表編號
1所示之罪定其應執行之刑。然因受刑人於103年12月22日具狀請求檢察官就上開全部罪刑聲請定應執行刑，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求檢察官聲請定應執行刑調查表在卷可稽（見本院卷第4頁），合於修正後刑法第50條第2項之規定，是認檢察官之聲請為正當，爰准許檢察官之聲請，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
五、爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國104年1月30日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官許文碩法官高思大以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官劉文永中華民國104年1月30日附表：受刑人劉文灝定應執行之刑案件一覽表┌────────┬─────────────┬─────────────┐│編號│1│2│├────────┼─────────────┼─────────────┤│罪名│毒品危害防制條例│藥事法│││（製造第二級毒品未遂）│（轉讓禁藥）│├────────┼─────────────┼─────────────┤│宣告刑│有期徒刑2年6月│有期徒刑5月│├────────┼─────────────┼─────────────┤│犯罪日期│101年9月間至101年11月間│101年12月15日│├────────┼─────────────┼─────────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣苗栗地方法院檢察署101│臺灣臺中地方法院檢察署102││年度及案號│年度偵字第7059號、102年度│年度偵字第15263號│││偵字第2036號、102年度毒偵││││字第430、431號││├───┬────┼─────────────┼─────────────┤││法院│臺灣高等法院臺中分院│臺灣高等法院臺中分院││最後├────┼─────────────┼─────────────┤││案號│102年度上訴字第1341號│103年度上訴字第64號││事實審├────┼─────────────┼─────────────┤││判決日期│102年11月21日│103年3月4日│├───┼────┼─────────────┼─────────────┤││法院│最高法院│最高法院││確定├────┼─────────────┼─────────────┤││案號│103年度台上字第795號│103年度台上字第1668號││判決├────┼─────────────┼─────────────┤││判決確定│103年3月19日│103年5月21日│││日期│││├───┴────┼─────────────┼─────────────┤│是否為得易科罰金│不得易科罰金、│不得易科罰金、││、易服社會勞動之│不得易服社會勞動│得易服社會勞動││案件│││├────────┼─────────────┼─────────────┤│備註│臺灣臺中地方法院檢察署103│臺灣臺中地方法院檢察署103│││年度執助字第2232號│年度執緝字第1639號│└────────┴─────────────┴─────────────┘