裁判字號：最高法院94年台上字第2445號刑事判決
裁判日期：民國94年05月12日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二四四五號
上訴人甲○選任辯護人 林淑惠 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年六月六日第二審更審判決（九十一年度少連上更㈠字第九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第一九二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○自民國八十三、四年間起，見近鄰幼童常至其在宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○號所開設之「剛輪機車行」修理腳踏車或玩耍，竟萌姦淫與猥褻該等幼童之概括犯意，先後於：⑴、八十五年九、十月間，以糖果引誘年僅六歲之女童Ａ４（姓名年籍均詳卷）進入該機車行後方之置物處或二樓房間，脫下Ａ４之內褲，再以其生殖器插入Ａ４之陰道內而予以姦淫得逞，前後共三次。⑵、八十六年十一、十二月間某日，上訴人以給予物品為由，引誘年僅十歲之女童Ａ１（姓名年籍均詳卷）進入該機車行後方之廚房內，將Ａ１抱上洗衣機脫下其內褲，而予以姦淫得逞。同年十二月間某日，上訴人又以同一方法，在機車行後方之廚房內姦淫Ａ１得逞。八十七年二月間某日清晨五時許，上訴人趁Ａ１之祖母外出運動，而僅留Ａ１及其弟妹在家之際，侵入Ａ１住處，並自房間內將仍在睡覺之Ａ１抱往客廳，然後在椅子上予以姦淫得逞。嗣於八十七年五月十三日下午五時許，Ａ１騎腳踏車行經該機車行時，上訴人又將Ａ１抱進後方之廚房內，而以同一方式予以姦淫得逞。⑶、八十六年十二月初某日上午八時許，上訴人見年僅七歲之女童Ａ２（姓名年籍均詳卷）獨自騎腳踏車行經該機車行前，即將Ａ２帶進機車行後方廚方內，將之抱上桌子後脫下其內褲，而予以姦淫得逞。⑷、八十六年四月下旬某日，上訴人以糖果將年僅八歲之女童Ａ３（姓名年籍均詳卷）誘入該機車行後方之廚房，並脫下Ａ３之內褲及其自己褲子，正著手欲加以姦淫時，適有顧客至該機車行而未得逞。上訴人另基於猥褻未滿十四歲女童之概括犯意，先後於：⑴、八十
三、四年間某日，見年約十歲之女童Ａ６(姓名年籍均詳卷）送菜前往該機車行，乃叫Ａ６將菜送進機車行後方之廚房內，旋即尾隨而入並脫去自己之褲子，拉住Ａ６之手握住其生殖器，而予以猥褻得逞。⑵、八十三、四年間某日，尚就讀幼稚園之女童Ａ７（姓名年籍均詳卷）隨其父前往該機車行；嗣Ａ７之父先行返家，上訴人即將Ａ７抱坐在其大腿上，並以手撫摸其陰部，而予以猥褻得逞。⑶、八十六年一月間某日，上訴人以氣球將年僅四歲之女童Ａ８（姓名年籍均詳卷）誘入該機車行，並將之抱至後方廚房內之洗衣機上，脫去其內褲，然後以手撫摸其陰部，而予以猥褻得逞。⑷、八十六年三、四月間某日上午，上訴人以糖果將年僅八歲之女童Ａ５（姓名年籍均詳卷）誘入該機車行後方之廚房內，並將Ａ５抱至櫃子上，脫下其內褲，以其生殖器摩擦Ａ５之陰道口，而予以猥褻得逞等情。因而撤銷第一審關於準強姦、準強制猥褻及強制猥褻部分之判決，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交罪，及連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑。並以起訴意旨雖指上訴人強姦Ａ５三次得逞，認其此部分涉犯修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪嫌。然經審理結果，上訴人對於Ａ５所為僅止於猥褻之行為，並無強姦Ａ５或與其性交之行為，與起訴之基本犯罪事實不同，不得變更法條改判，因而就此部分維持第一審諭知上訴人無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按刑法第二百二十七條第一項、第二項之罪，關於被害人之年齡，乃為構成犯罪事實之重要部分，如有認定，必須於判決理由內說明其所憑之證據及認定之理由，方為適法。原判決認定上訴人連續對於未滿十四歲之女童Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４為姦淫（性交）行為，及連續對於未滿十四歲之女童Ａ５、Ａ６、Ａ７、Ａ８為猥褻之行為，而併論以刑法第二百二十七條第一項及同條第二項之罪。但並未說明其憑以認定Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ７、Ａ８均為未滿十四歲女子之證據及認定之理由，依上說明，自有判決理由不備之違法。㈡、按八十八年四月二十一日修正後刑法第二百二十七條第一項之罪，係以對於未滿十四歲之男女為「性交」者，為其犯罪構成要件。原判決依上開修正後之新法併論以上訴人對於未滿十四歲之女子為性交罪，但其事實及理由欄內仍沿用修正前舊法之用語，謂上訴人萌生「姦淫」之概括犯意，先後「姦淫」未滿十四歲之女童Ａ１、Ａ２、Ａ３、Ａ４云云，核與修正後新法犯罪構成要件之用語不合，自有未洽。㈢、原判決認定上訴人於八十七年二月間某日清晨五時許，趁女童Ａ１之祖母外出運動，而僅留Ａ１及其弟妹在家之際，侵入Ａ１住處，並自房間內將仍在睡覺之Ａ１抱往客廳，然後在椅子上予以姦淫得逞等情。倘若無訛，則上訴人此部分所為除觸犯刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之女子為性交罪外，在方法上似又牽連觸犯同法第三百零六條之無故侵入住宅罪。原判決對於上訴人無故侵入Ａ１住宅部分是否業經合法告訴？該部分是否已經起訴？應否一併論究？並未於理由內加以論敘說明，亦有判決理由不備之可議。㈣、原判決採用Ａ１在警詢、偵查及第一審之指訴，認定上訴人對於未滿十四歲之Ａ１為性交共四次等情。惟卷查Ａ１於警詢時固指陳上訴人對其為性交行為共四次等語，但嗣於檢察官偵詢時則改稱：「（甲○欺負你幾次？）十次左右」、「（怎麼跟警察阿姨說四次？）當時沒有想到，事後回想大概有十次」等語（見偵查卷第七十頁反面、第七十一頁）。其後於第一審亦陳稱：「（有無欺負妳？）有，共有十次」等語（見第一審卷第五十四頁）；其所陳上訴人對於其為性交之次數，前後並不一致。原判決並未說明其取捨之理由，遽認上訴人僅對於Ａ１為性交四次，亦嫌理由不備。㈤、本件檢察官起訴意旨指上訴人共強姦Ａ５三次得逞，認其此部分涉犯修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪嫌。而卷查上訴人於警詢時自白稱：伊共對Ａ５姦淫二次，其將Ａ５抱上木櫃，然後叫她將褲子脫掉，伊便將自己拉鍊打開，取出陰莖便放在Ａ５陰道內插入一點抽動，陰莖並未全部插入等語（見偵查卷第八頁）。核與Ａ５於警詢時所稱：上訴人於八十六年三、四月間某日（即第一次），及同年七月間某日（即第二次），均有將其「尿尿的地方」（指上訴人之生殖器）放進伊之陰道內，伊覺得有硬硬的東西插進去等語相符（見偵查卷第十八頁反面及第十九頁）。若上訴人前揭自白可信，則上訴人第一次及第二次均已將其陰莖插入Ａ５之陰道內一點，縱未全部插入，亦應認屬性交既遂，而非僅止於猥褻之行為。原判決雖採用Ａ５嗣後於第一審所改稱：「（被告陰莖有無插入妳陰道？）沒有，是在陰道口摩擦」云云，而認定上訴人對於Ａ５所為僅止於猥褻之行為，並認上訴人第一次係對於未滿十四歲之Ａ５為猥褻之行為，而就此部分論以刑法第二百二十七條第二項之罪；第二次及第三次則係對於Ａ５為強制猥褻之行為（原判決認為此部分非起訴效力所及，而未予判決）。然其對於上訴人在警詢時所為前揭有二次「將其陰莖放在Ａ５陰道內插入一點抽動」之自白，何以不能採信？並未說明其理由，遽認上訴人僅以陰莖在Ａ５之陰道口摩擦，並未將其陰莖插入Ａ５之陰道內，所為僅止於猥褻行為，尚嫌理由不備。㈥、原判決採用Ａ５於第一審所陳：上訴人第一次係以要給予糖果之方式將伊帶至廚房，後面二次都是以強暴方式強拉我進去廚房……沒有（以陰莖插入其陰道），是在陰道口摩擦等語。因認上訴人第一次對於Ａ５為猥褻行為，並未以強暴之方式為之，而第二次及第三次則係以強暴之方式對Ａ５為猥褻之行為；而後二次之強制猥褻行為均未經檢察官起訴，亦與上訴人第一次對於未滿十四歲之Ａ５為猥褻之行為，不生裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，不得併予審判；復認上述三次猥褻行為與起訴意旨所指上訴人強姦Ａ５三次之基本犯罪事實不同，亦無變更法條之可言，因而就此部分維持第一審諭知上訴人無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴（見原判決第十頁第二行至第六行、第十七頁倒數第二行至第十八頁第二行、第十九頁第三行至倒數第七行）。然查刑法所謂之「猥褻行為」，凡一切足以興奮或滿足性慾之色情行為，均屬之，有時全然與性交（即舊法所稱「姦淫」）無關，有時則為性交之階段行為而密不可分，應視具體情況而定。上訴人於前揭相同時、地對於同一被害人Ａ５先後為三次性侵害行為，縱如原判決所認定其並未將陰莖插入Ａ５之陰道內，而僅在Ａ５之陰道口摩擦，此二種行為在刑法之評價上，固然分別該當於「性交」與「猥褻行為」之定義，但依本件上訴人性侵害Ａ５之具體情形觀察，二者間似僅有程度上之差別，而具有密不可分之關係，能否謂其社會基本事實迥然不同，而不得變更起訴法條改判？饒有進一步研酌餘地。原判決謂此二者之社會基本事實不同，不得變更起訴法條云云，似嫌速斷。又卷查Ａ５於警詢時陳稱：上訴人並未對其施用暴力或強迫之手段等語（見偵查卷第十九頁反面）。其於第一審雖改稱：後面二次都是以「強暴方式」強拉我進去廚房云云；惟查Ａ５係000年0月00日出生（見偵查卷附被害人對照表資料），其於第一審訊問時（八十八年一月十三日）甫滿十歲，其是否理解刑法上所謂「強暴」或「強暴方式」之意義？其所謂上訴人「以強暴方式」強拉伊進入廚房之實際經過詳情究竟如何？上訴人有無對於Ａ５施用不法腕力而達於客觀上「強暴」之程度？此與上訴人此部分所為究應論以強制猥褻罪？抑或應論以對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪有關，自有詳加審究明白之必要。原判決對此未詳加審究論敘明白，遽認上訴人對此部分應成立強制猥褻犯行，亦嫌理由欠備。又卷查被害女童Ａ６在第一審亦陳稱：「他（指上訴人）以強暴之方式強拉我的手去握他的陰莖，當時因為害怕不敢反抗等語（見第一審卷第一九八頁反面）。其所指上訴人「以強暴之方式強拉」其手去握他的陰莖之情形，與Ａ５指訴上訴人「以強暴之方式強拉」其進入廚房之情形大致相同。乃原判決理由卻以：被害Ａ６女童於第一審固供稱上訴人「強拉」伊之手去握其陰莖云云，惟並未具體指述上訴人究如何對其施用強暴脅迫等強制手段致使不能抗拒之程度，而係利用被害女童均係未滿十四歲之幼童而不知抗拒之情況下予以猥褻云云，因認上訴人並未以強暴之方式對於Ａ６為猥褻之行為，而變更檢察官起訴法條（修正前刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪），改論以修正後刑法第二百二十七條第二項之對於未滿十四歲之女子為猥褻罪（見原判決第十六頁倒數第七行以下）。其對於Ａ５、Ａ６所為前揭相同之證述，卻為不同事實之認定，其取捨證據之標準不一，採證亦有可議。㈦、按鑑定人之鑑定，雖足為證據資料之一種，但鑑定報告顯有疑義時，審理事實之法院仍應調查其他必要之證據，以資認定，不得專憑不盡不實之鑑定報告，作為判決之唯一依據。原判決依憑台北市立療養院之「性侵害案件被告治療必要鑑定報告書」，認定上訴人並無接受強制治療之必要。惟觀之上開鑑定報告書內容，並未對上訴人作理學檢查或臨床精神狀態之具體診斷分析，亦無對於上訴人性生理或性心理是否異常之專業評估內容，僅以上訴人片面否認有猥褻或姦淫前述被害女童之辯詞，遽謂「目前並無證據顯示黃員（即上訴人）係因性行為異常或受其他精神疾病之影響而有連續姦淫、猥褻女童之犯行，本院認為其無接受精神科治療之必要」云云（見發回前原審卷第三十八頁）。不僅鑑定過程空洞，其結論亦與原判決認定上訴人有連續多次猥褻及姦淫女童之事實互相矛盾。況上訴人為有配偶之人而連續多次與未滿十四歲之女童為猥褻及性交之行為，其犯罪次數頻繁，被害女童亦多達八人，顯與偶然單純性侵害單一或少數被害人之情形有異，則其是否具有類似「戀童癖」之病態性生理或心理異常之情形，而有施予強制治療之必要？即有進一步調查審究之必要。乃原審並未囑託其他專業機關或人員進一步詳加剖析鑑定明白，僅憑上述未盡翔實之鑑定報告書，遽認上訴人並無接受強制治療之必要，自嫌調查未盡。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又原判決雖就起訴意旨所指上訴人強姦Ａ５三次部分，維持第一審諭知該部分無罪之判決，而駁回檢察官在第二審對於該部分之上訴，而檢察官並未對於該部分判決提起第三審上訴。但本院依前揭發回意旨㈥內所述理由，認該部分與發回部分具有審判不可分關係，應一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年五月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官吳三龍法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月十六日
Ｋ