裁判字號：臺灣臺北地方法院101年審訴字第534號刑事判決
裁判日期：民國101年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度審訴字第534號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告吳祝賢上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第521號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文吳祝賢施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳公克）沒收銷燬；包裹上開毒品之包裝袋壹只沒收。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘總淨重參拾貳點參壹壹公克）沒收銷燬；包裹上開毒品之包裝袋參只及扣案之吸食器壹個均沒收。應執行有期徒刑壹年參月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳公克）及第二級毒品甲基安非他命參包（驗餘總淨重參拾貳點參壹壹公克）均沒收銷燬；包裹上開毒品之包裝袋共肆只及扣案之吸食器壹個均沒收。
事實
一、吳祝賢前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第2301號判決判處有期徒刑1年、10月、9月，後經臺灣高等法院以96年度上易字第2673號判決駁回上訴確定；另因施用毒品案件，經同院以96年度簡字第5693號判決判處有期徒刑
5月確定，上開案件後定應執行有期徒刑2年3月，於民國99年1月7日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，後其假釋未經撤銷，刑期至99年1月30日縮刑期滿，未執行之刑以已執行論（構成累犯）。
二、吳祝賢曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定施以觀察、勒戒，於90年7月31日因無繼續施用傾向執行完畢釋放出所，並由同院於同年8月3日以90年度少調字第905號為不付審理裁定確定，惟其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間起已多次再犯施用毒品罪並經判刑確定；竟仍未能戒除毒癮，明知第一、二級毒品不得非法施用、持有，竟基於持有第一、二級毒品供己施用之犯意，於101年1月間某日，在新北市三重區重新橋下某跳蚤市場，向真實姓名、年籍不詳綽號「老闆」之成年男子以新臺幣3萬餘元之價格，購得第二級毒品甲基安非他命3包（取若干量施用後，其中1包之驗前含袋毛重6.811公克，淨重6.3410公克，取樣
0.0165公克鑑定用罄，驗餘淨重6.3245公克，純度95.1％，驗前純質淨重6.0303公克；另2包之驗前含袋總毛重26.955
0公克，淨重26.0550公克，取樣0.0685公克鑑定用罄，驗餘淨重25.9865公克，純度98.1％，驗前總純質淨重25.560
0公克），並同時收受「老闆」所贈第一級毒品海洛因1包（取微量施用後，淨重0.2101公克，驗餘淨重0.2公克），因而持有上開第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命；後於同年1月30日中午某時，在新北市○○區○○路之某工地內，以燃燒玻璃球吸食器吸煙之方式，施用第一級毒品海洛因1次，復於同年2月1日下午
6時許，在同一工地內，以相同方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日（2日）凌晨1時10分許，在臺北市○○區○○路○○號前，因形跡可疑為警上前盤檢查獲，並扣得上開施用剩餘之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命3包，及其所有供包裹上開毒品所用之包裝袋共
4只暨其所有供（但非專供）其施用甲基安非他命所用之吸食器1個，始知上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：本件被告吳祝賢所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開事實，業據被告於本院101年6月4日之準備及審理程序中全部坦承不諱，且被告此次驗尿結果，呈現安非他命類（安非他命、甲基安非他命）及鴉片類（嗎啡）之陽性反應，檢體編號核亦無誤，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及毒品案件尿液檢體委驗單（編號為：055479號）各乙件存卷可查，另有扣案之上開海洛因1包、甲基安非他命3包及吸食器1組為憑，且有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（甲基安非他命）及慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書（海洛因）、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、現場照片等在卷可稽，堪認被告先為供己施用，於上開時、地向「老闆」購得第二級毒品甲基安非他命並同時受贈第一級毒品海洛因，因而持有第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，後又分別於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命各1次等情均已無疑，被告上開於本院之任意自白核與事實相符而可採信，本案事證已明，其各該犯行均堪以認定。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第124號判決、98年度台非字第17號判決等參照；且決議復說明：至於第三次或第三次以上施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，併此指明）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定施以觀察、勒戒，於90年7月31日因無繼續施用傾向執行完畢釋放出所，並由同院同年8月3日以90年度少調字第905號為不付審理裁定確定，又其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間起已多次再犯施用毒品罪經判刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙件在卷可稽，是被告既已於90年間初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰，縱使此次施用毒品之時間已在上述初犯觀察、勒戒執行完畢釋放後5年以後，依據上開說明，仍應依法追訴處罰。
四、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，海洛因則係同條項1款所定之第一級毒品，本案被告為警查獲持有之第二級毒品甲基安非他命，驗前總純質淨重為32.0
168公克，已達同條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上，又被告同時取得無證據證明為純質淨重10公克以上之海洛因，復分別施用之，參照上開說明，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。
其於持有第二級毒品甲基安非他命後取其中若干毒品施用之輕行為，為其持有超過法定加重數量第二級毒品之重行為所吸收，又其施用海洛因前後持有無證據證明為純質淨重10公克以上之海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告涉犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，且認其施用前後持有第二級毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收而不另論罪，均容有誤會；另檢察官於起訴書犯罪事實欄業已載明被告持有超過法定加重數量之第二級毒品甲基安非他命，僅漏論上述罪名，應認此部分業已起訴，且本院復已告知被告可能涉犯此一罪名供其答辯防禦，被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，本院自得併予審酌論斷如上，均附此敘明。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為與罪名不同，自應分論併罰。
五、查被告前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第2301號判決判處有期徒刑1年、10月、9月，後經臺灣高等法院以96年度上易字第2673號判決駁回上訴確定；另因毒品案件，經同院以96年度簡字第5693號判決判處有期徒刑5月確定，上開案件後定應執行有期徒刑2年3月，於99年1月
7日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，後其假釋未經撤銷，刑期至99年1月30日縮刑期滿，未執行之刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，則被告於
5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、爰審酌被告犯後雖於偵審中坦承犯行，態度尚可，然前已有多次施用毒品之前案紀錄，仍未能戒除毒癮復行施用，暨被告之其他素行、生活狀況、持有毒品多寡等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。又扣案之上開第一級毒品海洛因1包及第二級毒品甲基安非他命
3包，各係查獲之第一、二級毒品，不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬（至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬）。另包裹上開毒品之包裝袋共4只及扣案之吸食器1個，均為被告所有，迭據其供述甚詳，雖非專供其施用第一級或第二級毒品之器具，但仍係供其犯罪所用之物，是依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務。
中華民國101年6月25日
刑事第二十一庭法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官陳玉鈴中華民國101年6月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。