裁判字號：智慧財產法院105年刑智上易字第20號刑事判決
裁判日期：民國105年07月29日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
105年度刑智上易字第20號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告駱有成
周文賢共同選任辯護人林世勳律師
郭群裕 律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院10
4年度智易字第18號，中華民國104年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第12590號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告駱有成、周文賢犯罪而諭知無罪之判決，核無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、公訴人上訴意旨略以：本案系爭歌曲「香水」、「明天」、「夜市人生」、「刻字」、「尚水的伴」、「行棋」、「落花淚」、「癡情膽」（公訴意旨漏載為「癡情」）、「伴你過一生」、「戀戀沙崙站」等10首歌曲（下稱系爭歌曲），均為告訴人即優世大科技有限公司享有著作財產權之音樂著作，非經告訴人同意，不得非法灌錄、公開演出，擺放店內之扣案金嗓電腦伴唱機5台，其內確實非法灌錄有系爭歌曲音樂著作並供營業使用等情，經被告供認在卷，且有告訴人所有之音樂著作財產專屬授權證明書、現場蒐證照片在卷可參，及告訴代理人○○○於警詢之證詞可憑，此部分之事實，應堪認定。被告自民國102年7月起，固有於其經營之「歡喜卡拉OK店」擺設合法授權伴唱機1台，卻另擺放未有合法授權伴唱機5台，且經告訴人於103年6月11日存證信函通知收受，嗣於同年月14日前往查證，足認被告確有侵害著作財產權之故意。原審竟判決無罪，自非適法，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
三、經查：㈠按著作人除著作權法另有規定外，專有公開演出其語文、音
樂或戲劇、舞蹈著作之權利，著作權法第26條第1項定有明文。而所謂「公開演出」，依同法第3條第1項第9款規定，係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，因此，構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在現場向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。又著作權法第92條並未處罰預備犯、未遂犯或過失犯，是以本條犯罪構成要件之該當，除須行為人於主觀上有犯罪故意之外，尚須於客觀上確有公開演出之行為。倘行為人非故意或無公開演出行為，即不得以公開演出方法侵害他人著作財產權罪相繩。
㈡系爭歌曲為告訴人享有著作財產權之音樂著作，告訴人派員
於103年6月14日前往「歡喜卡拉OK店」查證前，曾於同年月11日以存證信函通知該店確認伴唱機歌曲取得合法授權等情，有告訴人提供之專屬授權證明書、存證信函及回執等在卷可稽（警卷第37至40頁，偵卷第99至135頁），而經警於同年7月4日扣案之5台伴唱機內灌錄有系爭歌曲供「歡喜卡拉OK店」營業使用等情，業經被告坦認，並經告訴代理人○○○於警詢時指述明確，且有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場蒐證照片等在卷可稽（警卷第16至18頁、第20至23頁、第26至28頁），是於告訴人以存證信函通知後，「歡喜卡拉OK店」確有擺設重製系爭歌曲之伴唱機，可供客人消費點唱播放之事實，堪予認定。惟本案為警查獲之過程，係告訴人於103年6月14日派員至「歡喜卡拉OK店」消費查訪，點唱播放系爭歌曲，再向警方提出告訴，而於同年7月4日會同警方前往「歡喜卡拉OK店」執行搜索，並為拍照蒐證而操作伴唱機點播系爭歌曲等情，有告訴代理人○○○於警詢之陳述及告訴人之告訴狀、蒐證報告表及蒐證照片、執行搜索現場照片等在卷可參（警卷第17頁、第29至30頁、第26至28頁，偵卷第71至98頁），則前揭點播系爭歌曲所為，均係基於蒐證目的，其點播行為已於事先取得告訴人同意或授權，自無侵害告訴人之著作財產權可言。參諸系爭歌曲雖重製於「歡喜卡拉OK店」之伴唱機內，然除告訴人之查證人員外，案發時並無第三人在現場公開演出系爭歌曲之行為，自難以前揭蒐證行為，遽認係被告有公開演出系爭歌曲之行為。此外，扣案5台伴唱機內雖有重製系爭歌曲，然持有未經授權之歌曲，不當然即有公開演出之事實，且著作權法第92條並不處罰預備犯或未遂犯，業如前述，自不能僅因「歡喜卡拉OK店」擺設扣案5台伴唱機，即遽以擬制與推定之方式，認定被告有未經授權而公開演出系爭歌曲之行為。
四、綜上所述，依卷內所附證據既無從證明被告駱有成、周文賢於客觀上有何以公開演出方式侵害系爭歌曲著作財產權之行為，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之犯行，原審就被告為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國105年7月29日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官林靜雯法官陳端宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年7月29日
書記官吳祉瑩