高雄高等行政法院96年度訴字第70號判決

裁判字號：高雄高等行政法院96年訴字第70號判決

裁判日期：民國96年04月24日

裁判案由：食品衛生管理法

高雄高等行政法院判決
96年度訴字第70號原告甲○○訴訟代理人 何建宏 律師複代理人 郭家祺 律師被告高雄縣政府代表人乙○○縣長訴訟代理人丙○○上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服行政院衛生署中華民國95年12月1日衛署訴字第0950038718號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告係高雄縣岡山鎮嘉興里興北巷62弄12號未合法登記之三可實業社及3Q粉圓廠負責人，其製售之「黑珍珠」粉圓及「黑珍珠粉圓」食品，經台東縣衛生局及嘉義市衛生局於民國（下同）95年5月2日及同年6月2日，分別派員至台東縣○○鎮○○路○○號「茶棧休閒坊」及嘉義市○○路○○○號「茶米茶食品行」進行抽驗，結果「黑珍珠」粉圓檢出含己二烯酸1.287g/kg，「黑珍珠粉圓」檢出含己二烯酸0.55g/kg，均與規定不符（標準為0.5g/kg以下），乃移請被告所屬衛生局查辦，經該局查證屬實，被告乃以原告違反食品衛生管理法第12條規定，爰依同法第33條第3款規定，於95年7月14日以府衛食字第0950146151號裁處書，裁處原告新台幣（下同）4萬元罰鍰，並限於95年7月31日前收回市售暨庫存違規食品銷毀，逾期不遵行者加重罰款處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明求為判決：原告之訴駁回。
參、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
一、按食品衛生管理法許可之防腐劑有己二烯酸及鉀、鈉鹽類等共15種，其中己二烯酸會與水蒸氣一起揮發而消失，且其外觀為無色針狀結晶或白色結晶性粉末，無臭或有一點刺激臭，難溶於水，易溶於有機溶液，水溶液加熱會與水蒸氣揮發，在空氣中會氧化而變色，此乃己二烯酸之特性（ 許振耀 著食品添加物使用法第1、2頁參照），合先敘明。
二、本件被告對原告處以罰鍰依據應有三，其一為行政院衛生署（以下簡稱衛生署）90年11月21日衛署食字第0900072463號函：「己二烯酸可使用於果醬、果汁、‧‧‧及糕餅；用量以SorbicAcid計為0.5g/kg以下。」其二為衛生署89年12月28日衛署食字第0890038351號函：「市售粉圓及芋圓等產品，基於生產方式及產品特性考量，其添加防腐劑之種類及限量，得比照糕餅類。」其三係衛生署93年11月18日衛生署食字第0930046609號函：「粉圓類產品目前添加防腐劑之種類及標準比照榚餅類之規定，此項規定係針對生（乾）粉圓。」而上開衛生署90年11月21日衛署食字第0900072463號函係主管機關基於食品衛生管理法第12條之授權所訂頒之命令，另89年12月28日衛署食字第0890038351號函及93年11月18日衛署食字第0930046609號函則屬上級行政機關所定供下級行政機關做為違章檢驗之行政規則。故前者應屬法規命令或授權命令，後二者則為行政規則或職權命令，均得為違法或違憲審查對象，自不待言。又按訴願決定意旨略以：「『粉圓』原係屬『即食』不可添加己二烯酸防腐劑之食品，然因『生粉圓』製造業務，就『生粉圓』已有大量生產並置於超市或大賣場販賣趨勢，且該產品因有不能當日銷售完畢之事實，乃向本署申請准許添加己二烯酸防腐劑，經本署綜合考量後乃同意針對『生粉圓』比照糕餅類，添加己二烯酸標準為
0.5g/kg以下，以延長『生粉圓』陳列販售時間，但對於『熟粉圓』仍應於煮熟後當日即應販售完畢，不可再隔日販售，故本署至今尚未准許『熟粉圓』可添加己二烯酸；如主張應以『熟粉圓』為檢驗客體，且表示己二烯酸除會因加熱而蒸發外，也同時被所吸入的水稀釋，熟粉圓己二烯酸含量遠低於生粉圓，已嚴重扭曲本署同意『生粉圓』添加己二烯酸之原意，亦將造成消費者過度食用防腐劑而嚴重影響健康。」。
三、按行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」即有正當理由時，得為不同之待遇，此為行政法之平等原則。換言之，此項原則為「等則等之，不等則不等之」之行政法法理。按食品衛生管理法之立法目的，應在避免消費者食用過量之防腐劑而損及健康，故其檢驗客體應以消費者可能食用之產品為限，始能符合食品衛生管理法立法目的。衛生署94年10月24日衛署食字第0940056812號函釋「有關濃縮飲料添加食品添加物之用量計算方法，應以稀釋成飲料後之形態作為計算基準。」及86年4月14日衛署食字第86022960號函釋「‧‧‧糕點原料預拌粉視為糕餅類產品，並以其擬製作烘焙完成之成品衡量其食品添加物限量。」即為有關食品添加物含量應以處於消費者可即食狀態之食品為檢驗客體之著例。考其未以待稀釋之濃縮果汁或烘焙前之原料預拌粉為檢驗客體，亦是因稀釋前濃縮果汁及糕點原料預拌粉並非供消費者即食之物品，尚須經過稀釋或烘焙程序，方為可食用之食品。惟以可供食用之食品為食品添加物檢驗客體，始符合食品衛生管理法係管理食品衛生安全及品質，維護國民健康之立法目的。而「生粉圓」或「熟粉圓」均屬食品衛生管理法第2條規定所稱之「供人飲食或咀嚼之物品」，應受食品衛生管理法之規範固無疑義，然則生粉圓未能供消費者直接食用亦為不爭之事實，是前揭衛生署93年11月18日衛署食字第0930046609號函所謂「粉圓類產品目前添加防腐劑種類及標準比照糕餅類之規定，係針對生（乾）粉圓」，即非以可供消費者即食之食品為檢驗客體，核與前開86年4月14日衛署食字第86022960號函及94年10月24日衛署食字第0940056812號函所示檢驗客體之判斷基礎不同，有違行政法之平等原則。
四、或有謂如未能比照糕餅類，如蛋糕、西餅、太陽餅等各項食品，以烘焙完成之待售狀態為檢體，則以消費者買受後回家煮成食品狀態檢驗，相關管制規定將因無法執行而成具文。惟以待售狀態為判斷檢驗客體之標準，恐因食品販售地點不同而產生執行上疑義。諸如此次台東縣衛生局及嘉義市衛生局分別在轄區之「茶棧休閒坊」與「茶米茶食品行」進行抽驗，其中「茶棧休閒坊」為一般飲料專賣店，其販售給消費者為可供即食之熟粉圓，粉圓在該休閒坊飲料店之「待售狀態」應為煮熟之粉圓，台東縣衛生局人員卻進入受檢者廚房命受檢者提供尚未烹煮之生粉圓供為檢驗，豈謂符合以食品「待售狀態」為食品檢驗客體之判斷基準？又如濃縮飲料或糕餅烘焙預拌粉在一般食品原物料行亦有擺售供一般消費者購買，該等食品讓消費者買受後回家稀釋或烘焙成即食狀態，同樣有管制規定無法執行之問題，故以「市售狀態」為判斷應以「生粉圓」為己二烯酸添加物檢驗客體之基準，亦與「濃縮飲料」或「糕點原料預拌粉」可於食品原物料行銷售卻不以之為檢驗客體之行政函釋不同，亦有違反平等原則。
五、綜上，被告以原告所生產之生粉圓為己二烯酸含量之檢驗客體，並以該己二烯酸添加物含量逾標準而裁處原告罰鍰4萬元，且限於95年7月31日前收回市售暨庫存違規食品銷毀，其認事用法顯有違平等原則。
乙、被告主張之理由：
一、原告對被告引用衛生署89年12月28日衛署食字第0890038351號函、90年11月21日衛署食字第0900072463號函及93年11月18日衛署食字第0930046609號函處分原告表示不服，惟按食品衛生管理法及相關法規，有關食品添加物使用範圍及用量標準之制定、修改、解釋係屬中央主管機關（衛生署）之職權，業者如對法令所定添加物使用範圍及用量標準有異議，應透過修法或整合業者之共同困難，提供科學性評估文件或相關實驗數據資料給衛生署，以供主管機關作為修改參考。況且現今大部分「生粉圓」製造業者，均能從改良加工、包裝或儲運方式以達到衛生署公告規定添加己二烯酸防腐劑之含量，原告所製售之粉圓一再被查獲己二烯酸防腐劑之含量超過規定，顯見原告並無意願從改良加工、包裝或儲運方式著手，以延長「生粉圓」之保存期限，僅以加重添加己二烯酸防腐劑作為延長「生粉圓」之保存期限，卻置消費者健康於不顧，嚴重影響消費者健康。
二、原告所稱檢驗客體應以消費者可能食用之產品為限，始能符合食品衛生管理法立法目的，是以粉圓在一般飲料專賣店之「待售狀態」應為煮熟之粉圓，為何抽驗生粉圓？按原告所製售生粉圓食品為其所經營之三可實業社之最終產品，其銷售對象並未以特定人員為限，於一般販賣場所（大賣場、超市、雜貨店）均有販售，其與米粉、麵條類等食品均須加熱烹調始能供食用，其應受食品衛生管理法之規範殆無疑義，而以生粉圓或熟粉圓受檢，乃檢驗方式之問題，況且生粉圓為該社最終食品。食品衛生管理法並無規定檢體應為何種形態才可受檢，是依不同受檢檢體，其食品添加物種類及用量使用標準亦不同。按衛生署93年11月18日衛署食字第0930046609號函釋，生粉圓使用食品添加物比照糕餅類之規定，添加己二烯酸標準為0.5g/kg；而熟粉圓係屬即食食品，為不可添加己二烯酸防腐劑之食品。台東縣及嘉義市衛生局抽驗「生粉圓」，檢驗結果己二烯酸超過0.5g/kg並無違誤，被告依食品衛生管理法處罰原告亦無不合。
三、原告所稱台東縣衛生局與嘉義市衛生局抽驗地點不同、抽驗樣品不同，但依該二衛生局所提供之抽驗單，其抽驗產品均為生粉圓，且食品衛生管理法第24條亦賦予衛生主管機關抽樣檢驗及查扣紀錄之職權。原告所生產之生粉圓食品於94年7月6日亦因相同原因，經被告以94年10月3日府衛食字第0940172317號行政處分書處分在案，並經衛生署訴願審議委員會以95年3月7日衛署訴字第0940067887號訴願決定駁回訴願，且經鈞院以95年7月18日95年度訴字第352號判決駁回其行政訴訟。
四、本件原告不服被告以其違反食品衛生管理法第12條之規定，乃依同法第33條第3款規定裁處其4萬元罰鍰之行政處分而提出訴訟。惟按原告所製售之粉圓經檢驗出含有防腐劑己二烯酸1.287g/kg、0.55g/kg，與規定不符，顯有違反食品衛生管理法第12條之規定，是被告於95年7月14日所為之府衛食字第0950146151號裁處書，洵無違誤。原告起訴主張之理由，委難採憑。
理由
一、按「食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量，應符合中央主管機關之規定。」「食品、食品添加物、食品器具、食品容器、食品包裝或食品用洗潔劑，經依第24條規定抽查或檢驗者，由當地主管機關依抽查或檢驗結果為下列之處分：‧‧‧二、不符合中央主管機關依第10條、第12條所為之規定，或違反第13條第2項、第14條第1項規定者，應予沒入銷毀。但實施消毒或採行適當安全措施後，仍可使用或得改製使用者，應通知限期消毒、改製或採行適當安全措施；屆期未遵行者，沒入銷毀之。」「有下列行為之一者，處新台幣3萬元以上15萬元以下罰鍰；1年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照：‧‧‧三、違反中央主管機關依第12條、第17條第2項所為之規定者。」分別為食品衛生管理法第12條、第29條第1項第2款及第33條第3款所明定。又「市售粉圓及芋圓等產品，基於生產方式及產品特性考量，其添加防腐劑之種類及限量，得比照糕餅類。」「粉圓類產品目前添加防腐劑之種類及標準比照糕餅類之規定，此項規定係針對生（乾）粉圓。」及「主旨：公告修訂食品添加物己二烯酸及其鉀、鈉、鈣鹽之使用範圍及用量標準，如附件。依據：食品衛生管理法第12條規定。‧‧‧。附件：食品添加物使用範圍及用量標準第（一）類：防腐劑：己二烯酸SorbicAcid‧‧‧３.本品可使用於果醬、果汁、乳酪、奶油、人造奶油、蕃茄醬、辣椒醬、濃糖果漿、調味糖漿、不含碳酸飲料、碳酸飲料及糕餅；用量以SorbicAcid計為0.5g/kg以下。‧‧‧。」業經衛生署89年12月28日衛署食字第0890038351號函、93年11月18日衛署食字第0930046609號函及90年11月21日衛署食字第0900072463號函釋在案。查前揭衛生署90年11月21日衛署食字第0900072463號函係衛生署本於衛生行政中央主管機關之地位，依據食品衛生管理法第12條之授權所訂頒之命令，核其內容並未逾越授權範圍，且其規定亦與食品衛生管理法之立法目的相符；另89年12月28日衛署食字第0890038351號函及93年11月18日衛署食字第0930046609號函則屬上級行政機關所定供下級行政機關作為審查違章參考準則之行政規則，核屬細節、技術性之規定，且其所訂定檢驗標準未違背一般衡量原則，本院自得予以援用。
二、本件原告係高雄縣岡山鎮嘉興里興北巷62弄12號未合法登記之三可實業社及3Q粉圓廠負責人，其製售之「黑珍珠」粉圓及「黑珍珠粉圓」食品，經台東縣衛生局及嘉義市衛生局於95年5月2日及同年6月2日，分別派員至台東縣○○鎮○○路○○號「茶棧休閒坊」及嘉義市○○路○○○號「茶米茶食品行」進行抽驗，結果「黑珍珠」粉圓檢出含己二烯酸1.287g/kg，「黑珍珠粉圓」檢出含己二烯酸0.55g/kg，均與規定不符（標準為0.5g/kg以下），乃移請被告所屬衛生局查辦，經該局查證屬實，被告乃以原告違反食品衛生管理法第12條規定，爰依同法第33條第3款規定，於95年7月14日以府衛食字第0950146151號裁處書，裁處原告4萬元罰鍰，並限於95年7月31日前收回市售暨庫存違規食品銷毀，逾期不遵行者加重罰款處分等情，業經兩造分別陳述在卷，並有台東縣衛生局95年5月25日東衛食字第0950006191號函、嘉義市衛生局95年6月21日衛食字第0951070142號函及被告前開裁處書等影本附原處分卷可稽。而原告提起本件訴訟係以：食品衛生管理法之立法目的，應在避免消費者食用過量之防腐劑而損及健康，故其檢驗客體應以消費者可能食用之產品為限，始符合該法之立法目的，然生粉圓並未能供消費者直接食用；又衛生署86年4月14日衛署食字第86022960號函及94年10月24日衛署食字第0940056812號函均以製作烘焙完成之糕點及稀釋成飲料後之形態（即可供消費者直接食用的形態）作為檢驗客體，而非以糕點原料預拌粉或濃縮飲料作為檢驗客體，惟衛生署93年11月18日衛署食字第0930046609號函規定粉圓類產品添加防腐劑種類及標準比照糕餅類之規定，卻以不能供消費者直接食用之生（乾）粉圓作為檢驗客體，有違行政程序法第6條平等原則等語，資為論據。
三、按「本法所稱食品，係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料。」為食品衛生管理法第2條所明定。粉圓既屬供人食用之物，即該當前揭規定之食品，而應受食品衛生管理法之規範，委無疑義。至應以生粉圓或熟粉圓受檢，乃檢驗方式之問題，且食品衛生管理法所指之食品，包含「產品本身」及其「原料（成分）」，故並非祇有可直接供食用之產品方屬食品衛生管理法規範之食品。是原告主張食品衛生管理機關應以可直接供食用之產品為食品添加物檢驗客體，始符合食品衛生管理法之立法目的，並爭執被告以生粉圓為檢體，而生粉圓未經烹煮前既非即食食品，即不適用食品衛生管理法之規定云云，即無可採。
四、再者，製售之生（乾）粉圓，得比照糕餅類添加己二烯酸SorbicAcid，用量以SorbicAcid計為0.5g/kg以下，業經衛生署首揭函釋及公告甚明，上述規定係規範食品製成產品之狀態，即原告製成粉圓後待出售之狀態，而非消費者買受後回家煮成食品後之狀態，自應以生粉圓為受檢樣品，此與糕餅類之待售狀態為烘焙後之產品，容有不同。衛生署89年12月28日衛署食字第0890038351號函謂：「市售粉圓及芋圓等產品，基於生產方式及產品特性考量，其添加防腐劑之種類及限量，得比照糕餅類。」及93年11月18日衛署食字第0930046609號函謂：「粉圓類產品目前添加防腐劑之種類及標準比照糕餅類之規定，此項規定係針對生（乾）粉圓。」等意旨，即係以各項食品待售狀態為檢體，準此，糕餅類包括蛋糕、西餅、蘋果麵包、年糕、蘿蔔糕、含餡之月餅、太陽餅、鳳梨酥、不加餡之桃酥、狀元餅以及得視為糕餅類產品，以烘焙完成之待售品為檢體，然粉圓以市售生粉圓為受檢狀態，均以市售狀態為準據，即未違背一般衡量標準，自無悖於平等原則。況且，倘以消費者買受後回家煮成食品狀態檢驗，上述管制規定將因無法執行而成具文。另按食品衛生管理法第12條規定，有關食品添加物使用範圍及用量標準之制定、修改、解釋係屬中央主管機關即衛生署之職權，是原告如對法令所定添加物使用範圍及用量標準有異議，應透過修法或整合業者之共同意見，並提供科學性評估文件或相關實驗數據資料予衛生署，以供衛生署作為修改之參考。依首揭衛生署函釋，粉圓類產品目前添加防腐劑之種類及標準既係比照糕餅類之規定，且以生（乾）粉圓作為檢驗客體，是原告主張粉圓在一般飲料專賣店之待售狀態為煮熟之粉圓，故應以熟粉圓為檢體云云，委無可採。從而，本件原告所產製之生（乾）粉圓，經台東縣衛生局及嘉義市衛生局派員抽驗之結果，其己二烯酸含量分別為1.287g/kg及0.55g/kg，已超過標準值，此有台東縣衛生局檢驗報告及嘉義市衛生局結果報告等影本附原處分卷足稽，則被告以原告違反食品衛生管理法第12條規定裁處原告4萬元之罰鍰，並限於95年7月31日前收回市售既庫存違規食品銷毀，逾期未遵行者加重罰鍰，核符食品衛生管理法第33條第3款及第29條第1項第2款規定，於法尚無違誤。
五、綜上所述，原告之主張既不可採，其所產製之生（乾）粉圓己二烯酸含量分別為1.287g/kg及0.55g/kg，已逾法定標準值（0.5g/kg），則被告以原告違反食品衛生管理法第12條規定，依同法第29條第1項第2款及第33條第3款裁處原告4萬元罰鍰，並限於95年7月31日前收回市售暨庫存該違規食品銷毀，逾期未遵行者加重罰鍰處分，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年4月24日
第三庭審判長法官邱政強
法官詹日賢法官李協明以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中華民國96年4月24日
書記官周良駿