裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上易字第500號刑事判決
裁判日期：民國110年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上易字第500號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度易字第399號中華民國109年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度撤緩毒偵字第41號、109年度撤緩毒偵字第42號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年1月8日下午2時30分採尿前回溯96小時內之某時，在某不詳地點，以燒烤吸煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年1月8日（起訴書誤繕為108年1月18日）上午11時50分許，在嘉義市○區○○路00000號前，為警盤查，經警得其同意採尿送驗後呈甲基安非他命之陽性反應，始知悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文，且依同法第364條規定，於第二審之審判準用之。
對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦有明定。次按起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠最高法院109年8月11日刑事庭會議研究意見多數見解如下：
「本院95年度第7次及第97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考。犯毒品危害防制條例第10條之罪，祇要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響」，是以，最高法院採用「以現繫屬中未結案件來看，無論幾犯，只要距離『前次』『觀察勒戒或強制戒治執行完畢』『逾3年』以上，即應再給予觀察勒戒機會。
㈡被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認無繼
續施用之傾向，於96年10月22日釋放出所，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第2014號為不起訴處分確定，其於前次觀察、勒戒釋放出所後逾3年以上再犯本件施用毒品案件，是依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項規定，及上開最高法院109年8月11日刑事庭研究意見多數意見意旨，法院應裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。從而，原審判決被告施用第二級毒品，處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算標準，應非妥適等語。
四、按109年1月15日公布，於公布後6個月即109年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，係指本次再犯（不論毒品危害防制條例修正前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響，說明如下：
㈠87年5月20日毒品危害防制條例公布施行後之刑事政策，對於
施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品危害防制條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品危害防制條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品危害防制條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇（該條修正規定行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接，亦宜先予因應，最高法院刑事大法庭109年台上大字第3536號刑事提案裁定肯定說意見參照）。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。
㈡毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視
為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療，協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。
㈢本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法
追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3240號裁判要旨參照，109年度台上字第3098、3135號判決亦同此見解）。㈣綜上，對於毒品危害防制條例第20條第3項及第23條第2項所
謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此項結論，並經最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定闡釋明確，已改變最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨。
六、本次毒品危害防制條例修正施行前，已繫屬於法院之施用毒品案件，倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，起訴程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決，論述如下：㈠本次毒品危害防制條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝
於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。又衡酌機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，毋庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。
㈡法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循
醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。
㈢至於本次修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固然規
定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，法文似指明依修正後規定檢察官「應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；亦即法院應為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不起訴處分之此一要件。然則，依毒品危害防制條例規定，檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情形，但依本次修正之毒品危害防制條例，於被告符合「3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是以檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，檢察官亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提要件既無法成就，自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，上揭毒品危害防制條例第35條之1第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。再者，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。故法院自不宜逕依第35條之1第2款後段規定，遽以認定有應為不起訴處分之情形，而逕依職權命為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。
㈣綜上所述，本次毒品危害防制條例修正施行前，檢察官已起
訴繫屬於法院之施用毒品案件，依同條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「3年後再犯」之情形者，依本次修正後之同條例第20條第3項、現行第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。
七、撤銷改判之理由㈠被告於108年1月8日下午2時30分採尿前回溯96小時內之某時
，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，原審以被告犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告前於96年間因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院96年度毒聲字第546號裁定受觀察、勒戒處分後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年10月22日執行完畢釋放，並由該署檢察官以96年10月23日96年度毒偵字第2014號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開不起訴處分書在卷可憑。被告本案施用毒品犯行雖曾經嘉義地檢署檢察官於108年5月22日以108年度毒偵字第645、647號為緩起訴附命戒癮治療，惟被告於緩起訴處分期間內故意犯有期徒刑以上之罪，經檢察官提起公訴（109年度偵字第2064號），前開緩起訴處分業經撤銷（嘉義地檢署109年度撤緩字第70號），並於109年6月15日送達被告，業經本院調閱上開嘉義地檢署108年度毒偵字第645、647號緩起訴附命戒癮治療全卷查閱無訛，被告附命戒癮治療因而未完成，自難認等同於已執行觀察、勒戒處遇完畢。本案檢察官起訴被告涉犯施用第二級毒品甲基安非他命之行為時間，係108年1月8日，距其前次觀察、勒戒執行完畢釋放即96年10月22日，已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」之情形，於本次毒品危害防制條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決，原審未及適用而逕為被告罪刑之宣告（即判決被告施用第二級毒品，處有期徒刑3月，並諭知易科罰金折算標準），於法容有未合。
㈡毒品危害防制條例修正施行後，本案既應由檢察官重啟處遇
程序，檢察官上訴主張被告本案犯行應有觀察、勒戒的空間，請求本院撤銷原審判決，另為適法的判決等語，為有理由，是原審判決即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷，並不經言詞辯論，諭知本件公訴不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官陳昱奉提起上訴。
中華民國110年2月19日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官林坤志法官林逸梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施淑華中華民國110年2月19日