最高行政法院97年度判字第728號判決

裁判字號：最高行政法院97年判字第728號判決

裁判日期：民國97年07月17日

裁判案由：商標異議

最高行政法院判決
97年度判字第728號上訴人日商‧三麗鷗股份有限公司代表人 仲村隆藏 訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師黃闡億律師被上訴人經濟部代表人甲○○
參加人松古柏企業有限公司代表人 陳慧雯 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國95年5月30日臺北高等行政法院94年度訴字第2416號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、參加人於民國89年6月15日以「松古柏企業有限公司標章（二）」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）作為其註冊第953030號商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第27類之草蓆、竹蓆、涼蓆、籐蓆、榻榻米、編織蓆、地毯、門毯、塑膠地毯、絨毛地毯、抗靜電地毯、踢腳毯、汽車用地毯、浴墊、門墊、腳踏墊、塑膠踏墊、橡膠踏墊、除草跪墊、汽車腳踏墊、浴室防滑墊、壁紙、塑膠壁紙等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經其准列為審定第958668號聯合商標。嗣上訴人以系爭商標有違修正前商標法第37條第5款、第7款、第12款及第14款之規定，對之提起異議，經原處分機關審查，而為系爭商標之審定應予撤銷之處分。參加人不服，乃向被上訴人提起訴願，經被上訴人為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。嗣於原處分機關重行審查期間，適逢商標法於92年11月28日修正施行，原處分機關乃依商標法第86條第2項及第89條第2項規定視系爭商標為獨立商標逕予註冊，並依商標法第90條規定辦理。本件原異議理由主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第10款、第12款、第13款及第14款。案經原處分機關審查，核認系爭商標有違修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。參加人不服，乃向被上訴人提起訴願，經被上訴人為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，上訴人對上開訴願決定不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人以「HELLOKITTY」圖案為基礎，發展出一系列的變身圖形，由於變身圖形系列具有「HELLOKITTY」的重要特徵（即臉是稍扁之橢圓形、沒有嘴巴），加上行銷策略，故消費者一看到變身圖形即聯想到「HELLOKITTY」一系列商標。而系爭商標圖樣上與上揭一系列變身圖形同樣具有上述特徵，易使消費者產生係同一系列商標之聯想而有致混淆誤認之虞。㈡判斷系爭商標有無發生混淆誤認之虞時，應綜合全部的據爭商標來做觀察考慮，而不宜任予分割，逐一論列系爭商標與各別單一的據爭商標是否構成近似。據爭「草莓KITTY」圖形係以「HELLOKITTY」為基礎變化而來，不宜將據爭「HELLOKITTY」商標與據爭「草莓KITTY」圖形予以割裂分別據以比較觀察，應綜合考量上述二據爭商標，則系爭商標與全部的據爭商標間有發生混淆誤認之虞，構成近似。㈢據爭商標為著名商標，而由「HELLOKITTY」衍生出的系列變身圖形也受到消費者的熱烈收集，消費者對之耳熟能詳，一見即知是上訴人的商品，具有識別性。因此，不論是「HELLOKITTY」或是其變身圖形均具有表彰商品來源的特性。該等變身圖形已超越一般裝飾圖案的層次，而具有表彰商品來源的特性，應是商標且為商標之使用。㈣系爭商標與據爭商標，一般人一眼望去，會認為所有圖形均是「HELLOKITTY」的變身圖形，除非細為比對否則難以分辨，故有混淆誤認的情形，按修正前商標法第37條第7款及商標法第23條第1項第12款規定，系爭商標自不應准其註冊等語，求為判決撤銷訴願決定。
三、被上訴人則以：㈠系爭商標與據爭商標僅有眼睛與鼻子部分神似，然因臉部所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似之商標。上訴人主張應組合所有據爭商標觀察與系爭商標比對判斷是否近似，與理論及實務不符合。㈡「HELLOKITTY」變身圖形部分，因其並未在我國申准商標註冊，故在判斷該等圖樣是否為商標法所定義之商標使用時，自應參酌上訴人所檢送之各項使用證據認定。又表彰商品的來源並不等於商標的使用。然由上訴人所提商品型錄上所出現之鑰匙圈飾物、玩偶等商品觀之，該「HELLOKITTY」變身造型圖形其表現之方式，或為玩偶本身之造型，或為該等商品上作為裝飾之圖案，依相關消費者之認知，應僅屬印製有「HELLOKITTY」變身造型圖案之商品，屬於草莓KITTY商品化的方式，與其他卡通圖形作商品化的手法相似，所以為商品的本身，並非商標的使用，尚難謂該等圖樣即係作為商標之使用。即便草莓KITTY為商標，從上訴人所提出的資料也不足以證明為著名商標，因為商標是否著名應該逐一認定，所以草莓商標的著名性不能援用「HELLOKITTY」商標的著名性。故原處分無可維持等語，請求駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠據爭之凱蒂貓原形商標已在我國申准註冊，且已為眾所皆知之著名商標，業經原處分機關及本院予以認定，並為兩造所不爭執，固堪信為真實。但凱蒂貓原形商標如附圖2所示，其為頭上有蝴蝶結，臉呈橫的橢圓形，且為坐姿之凱蒂貓，而系爭商標則為頭戴水果帽，臉略為圓形，且為坐姿之卡通造形圖，二者僅有眼睛與鼻子部分神似，其餘臉部外觀、頭部、身體造型特徵均屬有別，以該臉部中眼睛、鼻子所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限之情形觀之，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，自難認據爭之凱蒂貓原形商標與系爭商標近似，而作為系爭商標有違前開條款規定之論據。㈡商標係為表彰自己營業商品之標識，其所使用之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。因此，同一商標權圖樣內容在時間上應以維持前後持續同一為必要。如屬不同衍生造型所產生圖樣，則屬另件商標權判斷問題，仍應個案逐件依其使用證據判斷其是否作為商標使用及是否著名，尚不能以原有商標已臻著名遽即推論其衍生圖樣係作為商標使用或亦屬著名。又商標圖樣與營業商品本身之造型、外觀係屬二事，商標圖樣之使用固應維持其先後同一性，但營業商品本身之造型、外觀為吸引消費，推陳出新，不斷派生，本屬企業經營策略，並以具有同一性為必要。但其衍生之各類造型究屬商品之行銷，與商標之使用有間，二者自應加以辨明。從而，據爭之「HELLOKITTY」雖屬著名商標，但所創造出來之一系列變身圖樣是否符合商標使用之態樣，是否該變身圖樣中合於商標使用態樣者已臻著名，仍應於個案就具體使用證據提出之情形判斷之，而非能以「HELLOKITTY」之著名程度，即論斷所創造出來之一系列變身圖樣均屬商標使用之態樣；亦不能以「HELLOKITTY」所創造出來之一系列變身圖樣因必然為KITTY迷所熱烈收集（KITTY迷所熱烈收集可能為變身系列商品造型，而非據爭之草莓KITTY平面商標），即認據爭之草莓KITTY平面商標已臻著名。本件關於據爭之「草莓KITTY」是否作為商標使用，如作為商標使用，其是否已臻著名之問題，自應以其作為商標使用之圖樣證據加以判斷，尚不能以作為商品使用之衍生造型據以論斷「草莓KITTY」商標是否著名。因此原處分以「HELLOKITTY」商標已屬著名商標，而比附援引作為據爭之「草莓KITTY」具有同樣知名度及區別商品來源特性之論據，核有未洽。訴願決定據此指原處分機關將據爭凱蒂貓原形商標之識別性及著名性廣泛地幅射涵蓋至其所有各種變身系列圖形，實已過度擴張對於商標及著名商標之保護範疇，並無違誤。上訴人主張在行銷過程中，經常讓該商標圖樣之主角以各種不同的造型出現，來持續吸引消費者的注意及買氣，如認此衍生不同外觀的造型，乃是構成各別不同的圖樣，其是否具有商標識別性或知名度如何須各別觀察，則顯然與消費者實際之認知不符，商標法亦未限定一家公司只能有一個或若干個商標，或限制不能以上訴人的行銷手法來延續角色（Character）商標的生命。「HELLOKITTY」變身圖形都具有極大的識別性，絕對稱得上是一個商標一節，尚非可採。㈢再查，依上訴人於異議時所提據爭「草莓KITTY」之使用證據觀之（具體內容詳見異議卷異議申請書內之附件1），其各個造型並不相同，有為吊飾造型、有為立姿、有為坐姿，其型態均有不同，與附圖3之圖樣未盡相同，亦與前揭所述商標圖樣之使用應維持其先後同一性原則不合。依其刊載於型錄內容觀之，主要仍在將「草莓KITTY」造型之吊飾、玩偶本身作為商品行銷，並非在以「草莓KITTY」作為商標而促銷特定商品，此由上開型錄中常將「草莓KITTY」玩偶與其他各種造型玩偶並置一處、或僅單一陳列，而未展示「草莓KITTY」作為商品標識之態樣可以佐憑。訴願決定以系爭商標圖樣與據爭凱蒂貓原形商標圖樣上之卡通人物造型相較，二者僅有眼睛與鼻子部分神似，然因臉部所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，本件自難以該據爭凱蒂貓原形商標作為系爭商標有違前開條款規定之論據。至據爭所稱凱蒂貓變身圖形是否作為商標使用，或僅為凱蒂貓造型之商品，或商品上之卡通圖案，衡諸實際使用情形，在在均非無疑，至少依現有證據資料審查，實難遽予認定上訴人確有將所謂據爭之頭戴草莓或其他水果之凱蒂貓變身造型或圖樣作為商標，並廣泛使用於上訴人所產製各種商品上，更遑論是否已屬著名商標及有無產生混淆誤認之虞的問題。從而據此將原處分撤銷，並著由原處分機關依前開撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，並於收受訴願決定書後3個月內另為適法之處分，參照本院前揭見解，訴願決定論斷於法並無違誤。上訴人主張前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，駁回上訴人之訴。
五、本院按：㈠按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公
眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。其適用應以兩造商標圖樣相同或構成近似為前提要件。而所稱之「著名」，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。
㈡原判決關於原處分以「HELLOKITTY」商標屬著名商標，而
比附援引作為據以異議之「草莓KITTY」具有同樣知名度及區別商品來源特性之論據，核有未洽，因而維持訴願決定以：系爭商標圖樣與據以異議之「HELLOKITTY」商標圖樣相較，二者僅有眼睛與鼻子部分神似，然因臉部所佔各該整體圖樣之比例畢竟相當有限，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者購買時施以普通所用之注意，不難區辨其間之差異，尚難謂屬構成近似商標，本件自難以該據以異議HELLOKITTY原形商標作為系爭商標有違前開條款規定之論據。至據以異議所稱HELLOKITTY變身圖形即「草莓KITTY」部分，是否作為商標使用，或僅為HELLOKITTY造型之商品，或商品上之卡通圖案，衡諸實際使用情形，在在均非無疑，至少依現有證據資料審查，實難遽予認定上訴人確有將所謂據以異議之「草莓KITTY」圖樣作為商標，並廣泛使用於上訴人所產製各種商品上，更遑論是否已屬著名商標及有無產生混淆誤認之虞問題。爰將原處分撤銷，責由原分機關依前開撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，另為適法之處分等事項之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
㈢另上訴人係以系爭商標有違修正前商標法第37條第7款、第1
2款及第14款規定（修正後為現行商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款）據為異議條款。本件原處分僅就前引修正前商標法第37條第7款（現行商標法第23條第1項第12款）違法事由作成本件審定處分，本件訴願決定乃將原處分撤銷，著由原處分機關依撤銷意旨，就所有異議證據及條款重為審酌，另為適法之處分，是以原處分機關於另為處分時，自應就上訴人所提異議證據及據以異議之條款詳為審酌。經查，上訴人所提據以異議之條款，其中修正前商標法第37條第
7、12款（現行商標法為第23條第1項第12、13款），均以其近似之結果有致混淆誤認之虞為要件，是以構成上開違法事由最主要亦是最終之衡量標準在於相關消費者是否會混淆誤認之虞，而商品之相關消費者是否會誤認二商標為同一商標，或有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，均屬混淆誤認之虞之類型。至於商標是否近似暨近似之程度，係判斷是否混淆誤認之虞應具備而參酌因素之一，原處分機關仍應依據判斷是否混淆誤認之虞各因素，綜合各項參酌因素間之互動關係，以判斷據以異議商標與系爭商標是否混淆誤認之虞，不應就單一近似因素作判斷依據。就本件而言，據以異議商標「HELLOKITTY」係獨創性之圖形，其識別性之強弱，自係判斷二者是否混淆誤認之虞之重要因素，上訴人於89年2月間委託蓋洛普徵信股份有限公司，針對HELLOKITTY品牌在市場上的識別度做調查，其可信度如何？是否得作為認定識別性強弱及實際混淆誤認情事之證據？據以異議商標之「HELLOKITTY」及系爭商標均係臉呈稍扁之形狀、眼睛是長橢圓形、鼻子為橫橢圓形，無嘴巴等等，二者不同在於系爭商標其他附加之造型不同而已，原處分機關自應就二者近似程度如何，詳加審認。另上訴人所提使用證據是否足以證明據以異議商標「HELLOKITTY」圖形長期多角化經營之證據，而應得到較大之保護？又據以異議商標「HELLOKITTY」，經上訴人長期廣泛使用已為著名商標，其知名度不只相關商品消費者所知悉，更為一般消費大眾所熟知，姑不論另一據以異議之「草莓KITTY」究作為商標或促銷商品使用，單就據以異議商標「HELLOKITTY」與系爭商標之圖形，是否會使相關消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係？再者，著名商標之形成需投入大量金錢、精力與時間，基於保護著
名商標權人所耗費的心血，避免他人任意攀附著名商標，不只立法機關所制定之法律，各執法機關亦應加強著名商標之保護，況人類之創意無限，各種圖形均有無窮表現空間，系爭商標竟循高知名度之據以異議商標「HELLOKITTY」所示之臉呈稍扁之形狀、眼睛長橢圓形、鼻子為橫橢圓形，無嘴巴等等，為其圖形，其是否善意，亦有待斟酌？以上均為原處分機關重作處分時應注意及之者，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年7月17日
最高行政法院第五庭
審判長法官劉鑫楨
法官姜仁脩法官黃淑玲法官劉介中法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國97年7月18日
書記官吳玫瑩