裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1620號刑事判決
裁判日期：民國97年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第1620號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北戒治所戒治中）指定辯護人法律扶助基金會 劉大新 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5943號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年；扣案之海洛因陸 小包 （合計淨重叁點伍柒公克）沒收銷燬之，上開海洛因外包裝陸個、電子磅秤壹具、分裝袋壹柒個、分裝杓壹個均沒收。
被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○曾有違反麻醉藥品管理條例、竊盜、妨害公務等犯罪紀錄，其中於民國93年間所犯竊盜罪，經本院於94年10月19日以93年易字第1281號判處有期徒刑1年6月，於96年1月24日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，於96年2月27日下午5時許，在台北縣樹林市浮州橋附近，以新台幣（下同）
7萬元之代價，向真實姓名年籍資料不詳、綽號「 阿德 」成年男子購得第一級毒品海洛因5公克後，在臺北縣三重市○○路○段○巷○○號4樓住處，將上開海洛因分裝成8小包，除其中2小包供己施用外，另萌生販賣海洛因之意圖，於同年3月8日，將其餘6小包海洛因，攜至臺北縣板橋市○○○路○○號7樓715室，準備將海洛因混合葡萄糖再分裝成更小包裝，再以每小包（0.35公克）1,000元之價格，販賣予他人。惟未及尋得買主出售，旋即於同日下午6時許，上址
715室與其女友乙○○（涉嫌施用毒品罪，另案由檢察官偵查中）為警持搜索票查獲，並扣得甲○○所有欲販賣之毒品海洛因6小包（合計淨重3.57公克），供分裝海洛因所用之電子磅秤1具、分裝袋17個（起訴書誤載為7個）、分裝杓
1個，及第二級毒品安非他命1小包（淨重0.64公克）、0000000000號行動電話（含SIM卡）、0000000000號行動電話（含SIM卡）各1具、安非他命吸食器1個、玻璃球1個、止血帶1個、注射針筒5支、現金3,100元、毒品殘渣袋2個（甲○○涉嫌施用毒品罪部分，另案由檢察官偵查中）。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告於警詢筆錄之證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟第156條第1項定有明文。被告甲○○辯稱：警詢筆錄製作到一半，警員 陳秋吉 將伊帶出去踹伊肚子，且他騙伊說現在已無意圖販賣而持有毒品之罪名，只有持有毒品罪，為了筆錄好看，叫伊配合，故伊在警詢之供述非出於任意性云云，證人乙○○於本院審理中證稱：丙○○○○有將被告帶去廁所旁，雖未見到刑求內容，但伊知那是刑求，且有聽到警員要被告配合的聲音云云（見本院卷第197至199頁）。經查，訊之證人即查獲本案警員陳秋吉於本院審理中具結證稱：伊未強暴、脅迫或其他不正方法取得被告之自白，且未用腳踹被告肚子等語（見本院卷第205頁），且本院勘驗被告在警局製作之第二、三次調查筆錄時之錄音內容，發現錄音係採一問一答模式，問題間並有電腦打字停頓，警員與被告間二人對答語氣正常，且問答內容均與筆錄記載相符，並無出現不當詢問跡象，此有96年7月3日勘驗筆錄一份在卷可查（見本院卷第67、68頁）是被告在警詢之自白，並無證據證明有何非法取供情事，應認其前開自白具有證據能力。至第二次警詢筆錄雖撥放至7分15秒，即關於綽號「 正龍 」男子、綽號「妹仔」女子年籍、聯絡方式之後即無聲音，該次筆錄錄音並未完整，然未錄音部分並未涉及被告自白內容，故該次筆錄錄音之不完整，並不影響被告於警詢自白之證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件後述之證據，被告及辯護人就其證據能力，於本院準備程序及審判期日中，均未主張有不得為證據之情形，則揆諸上開規定旨意，應認渠等已同意該上開證據資料均得作為本案證據，而經本院審酌後，認上開證據並無違法取證等瑕疵，以資為證據並無不當，復經本院於審判期日依法調查，故亦具有證據能力。
貳、實體方面：
一、有罪部分：㈠訊據被告甲○○矢口否認有前揭意圖販賣而持有海洛因之犯
行，辯稱：扣案之海洛因及其餘物品均非伊所有，而係乙○○所有，警詢時伊提藥，藥癮發作，是警察叫伊承認意圖販賣而持有海洛因這條罪云云。惟查：
⒈警方於96年3月10日下午6時許，在臺北縣板橋市○○○
路○○號7樓715室，查扣得海洛因6小包（合計淨重3.57公克），供分裝海洛因所用之電子磅秤1具、分裝袋17個、分裝杓1個，及第二級毒品安非他命1小包（淨重0.64公克）、0000000000號行動電話（含SIM卡）、0000000000號行動電話（含SIM卡）各1具、安非他命吸食器1個、玻璃球1個、分裝袋7個、分裝杓1個、止血帶1個、注射針筒5支、現金3,100元、毒品殘渣袋2個之事實，為被告所是認，並經證人乙○○於警詢、偵查初訊時證述明確，復經證人即查獲警員陳秋吉於本院審理中證述屬實（見本院卷第206頁），而上開查獲物品，除其中之0000000000號行動電話（洛基亞牌、紅色）為乙○○所有外，其餘均屬被告所有，亦據被告及證人乙○○於警詢及偵查初訊時供述無訛（見偵查卷第9、13、23、87至89頁），可見本件查獲之毒品海洛因等物品，除上開行動電話1具外，均為被告所有甚明。
⒉又被告係先購入上開海洛因而持有後，除部分供己施用外
，另行起意分裝販賣予他人圖利等情，業據其於96年3月11日第二、三次警詢時自承：伊是於96年2月27日下午17時許，在樹林市浮洲橋附近，以7萬元價格向一名綽號「阿德」之男子購買海洛因1包（5公克），購買後，在伊臺北縣三重市○○路○段○巷○○號4樓住處，分裝為8小包，自己施用2包，其餘6包伊帶至上開查獲地點準備再分裝成小包，以便賣給其他人，伊預備將海洛因混合葡萄糖分裝成1小包0.35公克來販賣，1小包（0.35公克）賣1,000元，伊是今日才要分裝販賣，尚未賣出就被警方查獲，電子磅秤是於93年7月初購買，用來秤買回來之海洛因及安非他命是否足量，分裝袋17個是伊準備將海洛因再分開裝放用的等語（見偵查卷第8至16頁），嗣於同日偵查初訊時亦供承：伊準備開始要賣海洛因，但還沒有賣過等語（見偵查卷第87、88頁），再於同日檢察官向本院聲請羈押，被告經本院訊問時，亦坦稱：扣案物品都是伊的，被查獲那天剛好要賣，還沒有賣過就被查獲了等語（見本院96年度聲羈字第245號卷第4頁）綦詳，而上開查扣之海洛因海洛因6小包經檢驗結果，均含有毒品海洛因成分，合計淨重3.57公克，亦有法務部調查局96年4月5日調科壹字第09623030720號鑑定書1紙附卷可稽，足證被告之上開自白核與事實相符，堪以採信，被告有意圖販賣而持有海洛因之行為，要無疑義。
⒊被告雖辯稱：扣案之海洛因是乙○○的，伊是因警察說現
在沒有意圖販賣而持有海洛因罪，才於警訊承認犯該罪云云，證人乙○○於96年3月20日偵查時及本院審理中雖亦證稱：扣案之物品為伊所有云云。然上開被告辯解及乙○○證言如果屬實，則何以渠等於偵查初訊時均未向內勤檢察官陳明此事實，被告反承認有意圖販賣而持有海洛因之犯行及扣案證物為伊所有？乙○○反供稱扣案之證物，除0000000000號行動電話為其所有外，餘均屬被告所有？顯見被告上開辯解，係屬事後卸責之詞，證人乙○○上開證言，亦屬迴護被告之詞，均難採信。
⒋至本件起訴書之犯罪事實雖認定被告於96年2月27日向「
阿德」購得上開海洛因後，基於販賣第一級毒品海洛因之意圖，於96年2月22日，以0000000000號行動電話發送「正龍：兄-麻煩你幫我找一些較固定的腳，我手頭現有一些女人（指海洛因）我想過去你」簡訊予真實姓名年籍不詳之「正龍」所有之行動電話0000000000號，要求對方代為尋找買家云云，並提出0000000000號行動電話所傳簡訊翻拍之照片為證，而上開行動電話經本院於審理中當庭勘驗結果，在訊息功能之寄件備份內確有如上之內容（見本院卷第210頁）。然查，起訴書既認定被告於96年2月27日購入海洛因後始起意販賣海洛因，則其何能提前於96年
2月22日即以簡訊向「正龍」表示其手上有海洛因，要求「正龍」代為尋找買主？況於96年2月22日，0000000000號與0000000000號行動電話間，並無發送簡訊及其他通聯紀錄，有臺灣大哥大股份有限公司及遠傳電信股份有限公司函送之上開行動電話雙向通聯紀錄在卷可考（附於外放之證物袋內），故此部分事實要難採為本件認定之依據，附此敘明。
⒌綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
㈡按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列管之
第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第
1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所扣得海洛因之數量、對社會治安所造成之戕害，暨犯罪後猶否認犯行，不知悔改等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因6小包（合計淨重3.57公克），為當場查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；上開海洛因之外包裝6個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，自屬供意圖販賣而持有海洛因所用之物，又電子磅秤1具、分裝袋17個、分裝杓1個，亦均為供本件意圖販賣而持有海洛因所用之物，均應依同條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。至扣案之第二級毒品安非他命1小包（淨重0.64公克）雖係第二級毒品，然與本件被告所犯之本件意圖販賣而持有第一級毒品罪無關，且被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品罪部分應為無罪之諭知（詳後述），自不得於本件宣告沒收；另扣案之0000000000號行動電話（含SI
M卡）1具係證人乙○○所有，0000000000號行動電話（含
SIM卡）1具、安非他命吸食器1個、玻璃球1個、止血帶
1個、注射針筒5支、現金3,100元、毒品殘渣袋2個等物，雖係被告所有，但亦與被告所犯本件之罪無涉，亦不得本案併予宣告沒收，併此指明。
二、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告被告先於94年5月間，以不詳方式取得
第二級毒品安非他命後，竟基於販賣第二級毒品安非他命之意圖，於96年1月31日，以0000000000號行動電話發送「妹啊妳那裡有沒有人要男的（指安非他命）呢」簡訊予真實姓名年籍資料不詳之友人所有之0000000000號行動電話，詢問對方是否購買毒品。因認被告另犯有毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢本件公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以此部分事實，業
據被告於內勤檢察官訊問時之自白及有安非他命1小包（淨重0.64公克）扣案、0000000000號行動電話內儲存要約販賣安非他命之簡訊及上開行動電話所傳簡訊翻拍照片等為其論據。惟訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊沒有要販賣安非他命等語。
㈣經查：
被告於96年3月11日偵查初訊時固自承：伊有用乙○○的0000000000號行動電話傳簡訊給0000000000號行動電話的人，問她要不要向伊買安非他命等語，且依上開0000000000號行動電話所傳簡訊翻拍照片所示，於96年1月31日有「妹啊妳那裡有沒有人要男的（指安非他命）呢」之內容，復經本院於審理中當庭勘驗上開行動電話結果，在訊息功能之寄件備份內確有如上內容之簡訊存在（見本院卷第210頁）。惟查：0000000000號行動電話租用之起迄期間為96年2月8日至同年6月26日，有臺灣大哥大股份有限公司函送之行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽（附於外放之證物袋內），則被告何能於96年1月31日即利用0000000000號行動電話傳送簡訊訊給0000000000號行動電話的人，詢問對方是否要購買安非他命？是被告上開自白是否真實，顯有可疑？況查扣之安非他命僅有1小包，僅淨重0.64公克，數量甚微，被告於警訊時供稱：該小包安非他命係被告於前94年5月間，經警查獲時忘記交付警方所留等語，而被告本件為警查獲時採集之尿液，經檢驗亦有安非他命類陽性反應，復有臺灣檢驗科技股份有限公司96年3月27日報告編號CH/2007/30679號濫用藥物尿液檢驗報告一份附卷可佐，顯然被告另有施用安非他命之行為，則該小包安非他命應係被告供己施用，應較符合事實，從而，是被告於偵查初訊時所為之上述自白及上開行動電話之簡訊內容，均不足採為被告有本件意圖販賣而持有安非他命之犯罪證據。
㈤綜上所述，本件檢察官所舉之證據，尚難為被告有罪之積極
證明，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告此部分無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第5條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國97年1月10日
刑事第六庭審判長法官高文淵
法官饒金鳳法官林鈺琅上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官林進煌中華民國97年1月11日附錄本案論罪科刑所引法條：
毒品危害防制條例第五條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。