裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第1452號刑事判決
裁判日期：民國101年02月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第1452號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告蕭圳岸上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第1797號），本院判決如下：
主文蕭圳岸施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案殘留第二級毒品甲基安非他命塑膠袋叁個、使用過之玻璃球管貳支，均沒收銷燬之。
蕭圳岸被訴施用第一級毒品部分無罪。
事實
一、蕭圳岸曾於民國（下同）83年間施用甲基安非他命，經臺灣板橋地方法院83年度易字第6256號判決處有期徒刑6月，86年4月18日執行完畢。又因90年3月31日施用甲基安非他命，第一次經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年4月18日執行完畢釋放，並經檢察官不起訴處分確定。又91年3月29日被查獲施用甲基安非他命，91年5月8日入所進行第二次觀察勒戒，後續行強制戒治，91年11月13日停止戒治出所，剩餘期間付保護管束，於92年6月2日因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。有期刑期部分經本院以91年度易字第554號判處有期徒刑5月確定，並於92年12月10日執行完畢（不構成累犯）。蕭圳岸仍不思悔改，基於第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年8月30日17時許，在其彰化縣社頭鄉龍井村水井巷21號對面平房住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內，以火燒烤待產生白煙後吸用該煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣為警於100年9月1日16時許，為警持本院核發之搜索票至其位於彰化縣社頭鄉龍井村水井巷21號對面平房之住處執行搜索而查獲，經徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈「安非他命、甲基安非他命」陽性反應，並當場扣得殘留第二級毒品甲基安非他命塑膠袋3個及使用過之玻璃球管2支等物。
三、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。被告經警方採尿所得之尿液，乃由彰化縣警察局溪湖分局警員依上開規定送請詮昕科技股份有限公司鑑定，所為之書面鑑定報告即詮昕科技股份有限公司報告乙紙（偵卷第35頁），自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
㈡本案後述所引之其餘卷證，公訴人、被告均不爭執其證據能
力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，應為適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，併予敘明。
二、認定事實之證據及理由：㈠被告對於上述施用第二級毒品甲基安非他命部分，已於警偵訊中坦承不諱，並於本院準備程序及審理程序中自白。
㈡彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單，證明被告接受採尿送驗之事實。
㈢詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書，顯示被告
尿呈現「甲基安非他命、安非他命」陽性反應。其中甲基安非他命指數（9921ng/ml）遠超過安非他命指數（1152ng/ml），依法務部調查局93年5月4日調科壹字00000000000號函示意見：「依據英國藥學協會所編之Clark'sisolation
andindentificationofdrugs乙書..記載人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變型態之甲基安非他命佔施用劑量達43％，而安非他命則為約5％。」（司法院編印，法官辦理刑事案件參考手冊㈠--毒品危害防制條例部分--P.
168）被告尿液中排出之部分安非他命反應，應係甲基安非他命之代謝物。
㈣不再送觀察勒戒之理由：
按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。被告第一次因施用毒品觀察勒戒完畢時間為90年4月18日，又第二次施用毒品，91年5月8日入所進行第二次觀察勒戒，後續行強制戒治，91年11月13日停止戒治出所，剩餘期間付保護管束，於92年6月2日因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。被告於93年1月9日毒品危害防制條例修正施行前已經有「二犯」以上記錄，此次施用甲基安非他命為第三犯，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、處分書列印可證。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，其又於100年8月30日施用毒品，即非屬該條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，仍應論以毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。
㈤扣案殘留第二級毒品甲基安非他命塑膠袋3個、使用過之玻
璃球管2支，被告坦承為其所有，且為本次施用時所用之工具。
㈥本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，核係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用
第二級毒品罪。又被告持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有犯罪事實欄內之徒刑執行經過，有臺灣高等法院被告
全國前案紀錄表乙紙附卷可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依累犯規定加重其刑。
㈢量刑審酌：被告有多年前已有毒品前科，素行不佳，但上次
強制戒治出所後至今已有將近8年時間未被查獲任何施用毒品犯行，可知尚非沈迷而不可自拔，又被告年齡已高，仍然涉入吸毒犯行，實應譴責，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣按毒品危害防制條例第18條第一項前段規定。查獲之第一、
二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。扣案殘留第二級毒品甲基安非他命塑膠袋3個，經彰化縣警察局溪湖分局以毒品檢驗試劑初驗，發現確有甲基安分他命殘留成分反應（見偵卷第9頁照片），又扣案使用過之玻璃球管2支底部有燒焦痕跡（見偵卷第10頁照片），既然沾染過甲基安非他命後已經無法徹底分離，一併視為毒品甲基安非他命沒收消燬之。
四、適用法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第2項、第18第1項前段、刑法第11條、第41條第1項。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：蕭圳岸不思悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年9月1日為警採集尿液回溯前3日內之某日時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣為警於100年9月1日16時許，為警持法院核發之搜索票至其位於彰化縣社頭鄉龍井村水井巷21號對面平房之住處執行搜索而查獲，經徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈「可待因、嗎啡」陽性反應，因認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、檢察官係以下列為證據：㈠彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單。
㈡詮昕股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書。
三、按刑事訴訟法第154條項規定：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」此即為無罪推定原則及證據裁判原則。又檢察官對犯罪構成要件事實之舉證責任，應達到「無庸置疑」（BeyondaReasonableDoubt）之程度，即必須說服裁判者至確信、無合理的懷疑其主張有可能不實之程度，始盡其舉證責任。亦即檢察官所提出之證據，不能產生合理懷疑被告可能是無辜受冤之人。我國實務代表見解如最高法院76年台上字第4986號判例：「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」即為「無庸置疑」之最佳詮釋。
四、訊據被告蕭圳岸堅決否認施用海洛因，辯稱：我身體不好，我長期在秀傳紀念醫院領用治氣喘的咳嗽藥水，我已經服用一年多了，我懷疑含有鴉片類藥物，我有醫院收據及藥水為證等語。經查：
㈠據行政院衛生署管制藥品管理局發行「管制藥品簡訊」期刊
上公開發表研究（作者為該局篩檢認證組 吳孟修薦任 技士），海洛因口服或注射後，被人體吸收，隨即迅速水解為6-乙醯嗎啡(6-acetylmorphine；6-AM），此為海洛因獨特之代謝物成分，在甘草止咳水藥物中並無此成分，要區別可待因或嗎啡檢驗陽性究竟為吸毒或合法用藥，即應以尿液中是否為含有6-乙醯嗎啡(6-acetylmorphine；6-AM）成分為判斷，此有該研究報告影本附本院卷內可證。然經本院再將被告100年9月1日之尿液送詮昕股份有限公司檢驗後，該公司檢測6-乙醯嗎啡之檢測閾值靈敏度達4ng/ml，然被告100年9月1日之尿液卻未檢出任何6-乙醯嗎啡成分，此有公司100年12月28日檢驗報告，附卷本院可證。
㈡經本院向秀傳紀念醫院調閱被告之病歷及用藥記錄，該院曾
經在100年2月10日、3月10日、4月7日、5月5日、6月2日、6月30日、7月28日、8月25日、9月22日、10月20日開給被告晟德大藥廠股份有限公司生產之「BrownMixture(withopium）甘草止咳水」，每次均是開給二瓶劑量，且醫師指示一日三次、每次服用10ML，每瓶可用八日（見本院卷內秀傳紀念醫院101年1月19日明秀醫字第1010077號函及病歷表、藥單影本）。而上述100年8月25日領藥日即在本件100年9月1日採尿之前不久，故被告辯稱之內容確實有據。
㈢又晟德大藥廠股份有限公司網頁資料，該公司生產之「甘草
止咳水LiquidBrownMixture」，內含阿片酊OpiumTincture，而鴉片（阿片）（Opium）內含無水嗎啡成分，依據中華藥典第五版記載，每一百毫升阿片酊所含無水嗎啡應為0.9至1.0公克（見卷內行政院衛生署管制藥品管理局93年11月19日管證字第0930011125號函），阿片可製成阿片酊。而阿片、阿片酊、嗎啡等均為第一級毒品，亦為第一級管制藥品。
㈣又據法務部法醫研究所藥物化學組與台北大學藥學研究所之
實驗研究，晟德大藥廠股份有限公司之「甘草止咳水Liqu
idBrownMixture」（即論文中所稱代號F廠牌溶液劑），內含可待因、嗎啡，比例為1：2.88（即可待因1、嗎啡2.88）。經以人體驗後，若：
1.服用5C.C.甘草止咳水後，2小時可檢出最大值嗎啡726ng/
ml、可待因395ng/ml。超過4小時以後嗎啡、可待因即小於300ng/ml。
2.若服用10C.C甘草止咳水後，2小時可檢出最大值嗎啡1935ng/ml、可待因1068ng/ml；4小時可檢出嗎啡1646ng/ml、可待因934ng/ml；6小時可檢出嗎啡578ng/ml、可待因326ng/ml；超過6小時以後嗎啡、可待因即小於300ng/ml。
3.若服用15C.C.甘草止咳水後，4小時可檢出最大值嗎啡2542ng/ml、可待因1194ng/ml。超過8小時以後嗎啡、可待因即小於300ng/ml。
4.若服用20C.C.甘草止咳水後，4小時可檢出最大值嗎啡4074ng/ml、可待因2513ng/ml。超過16小時以後嗎啡、可待因即小於300ng/ml。
5.服用甘草止咳水人體實驗者，其尿液中嗎啡/可待因比例為
1.76～7.58，平均值為2.75±1.31。該研究同時蒐集各法院施用海洛因之尿液比對，施用海洛因後嗎啡/可待因之比值範圍3.15～40.80，平均為8.52±4.03。
6.服用甘草止咳水，當嗎啡濃度大於閾值300ng/ml時，嗎啡/可待因比值，通常小於3.0。
（以上見本院卷內研究報告）。
㈤本件被告蕭圳岸於100年8月25日接受醫師看診時，開給上述
甘草止咳水，醫師囑咐以每日三次、每次10ML之頻率服用該止咳水，而100年9月1日18時20分警訊筆錄完畢後接受採尿，採尿送驗呈現嗎啡839ng/ml、可待因345ng/ml，嗎啡/可待因比值為2.43（見偵卷第35頁）。與上述人體實驗報告中曾有實驗者服用10C.C甘草止咳水後，6小時可檢出嗎啡578ng/ml、可待因326ng/ml之實驗結果之數值接近，也與上述人體實驗10C.C甘草止咳水後，10小時檢出尿液中嗎啡/可待因比值2.44等人體實驗結果，相差不遠。而且晟德大藥廠股份有限公司之「甘草止咳水LiquidBM」內含可待因、嗎啡，比例為1：2.88（即可待因1、嗎啡2.88），被告驗尿結果可待因、嗎啡比例為1：2.43，確實相當接近。
五、綜上所述，被告辯稱因為服用含有阿片酊OpiumTincture（其中又內含無水嗎啡成分）之咳嗽藥水以致驗尿檢出嗎啡、可待因陽性反應等情，已有秀傳紀念醫院領藥單、藥品資料等可證，被告確實長期服用該含阿片酊之甘草止咳水，被告驗尿之嗎啡、可待因指數，亦與該咳嗽藥水之人體實驗結果大致吻合，且經對被告尿液再檢驗之結果，亦未發現海洛因毒品特有之6-乙醯嗎啡成分，因此綜合上述證據，均不足以使本院相信被告確實有施用海洛因之吸毒行為，若貿然為有罪判決，極可能冤抑被告，故基於無罪推定、罪疑惟輕原則，自應為無罪之諭知。
六、適用法律：刑事訴訟法第301條第1項前段。本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中華民國101年2月16日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官汪曉君法官張佳燉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年2月16日
書記官施秀青附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。