裁判字號：臺灣士林地方法院98年訴字第422號刑事判決
裁判日期：民國100年09月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣士林地方法院刑事判決98年度訴字第422號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告劉福明選任辯護人黃慧仙律師
趙元昊律師被告 魏增鏢 選任辯護人 陳柏均 律師
周慧芳 律師上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14549號、第16535號、第16536號），本院判決如下：
主文劉福明行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年貳月。緩刑貳年，並應於判決確定後一個月內，向公庫支付新臺幣壹拾伍萬元。
劉福明被訴圖利罪部分，無罪。
魏增鏢無罪。
事實
一、劉福明係 臺北 市政府工務局衛生下水道工程處（以下簡稱 衛工處 ）維護工程科第三股之工程員，乃依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。衛工處於97年間，依政府採購法公開招標方式發包之「97年度淡水河系主支流改善水質曝氣設施操作維護案」勞務採購案，係由海天遊艇育樂事業有限公司（以下簡稱海天公司）得標，嗣經海天公司實際負責人 翁偉達 將該工程全部轉包與汰興工程有限公司（以下簡稱汰興公司）施作，劉福明負責上開工程之監工業務，明知衛工處責其製作之監工日報表，為其職務上所掌之公文書，其應依照每日監工實際見聞情形親自加以登載，竟委由汰興公司員工即上開工程之工地主任 呂亭 螢先行製作完畢，再交予其依實際監工情形審核， 呂亭螢 乃又責由工程現場施作人員將當日施工情形記載在紙條上，交由其姪女 呂育珊 輸入電腦製作成監工日報表後，再由其或汰興公司員工 楊宗建 送至劉福明處審核。劉福明明知其於97年12月25日、同年月29日均因休假而未至上開工地現場監工，亦未請職務代理人代行監工之責，故其並未檢查各該日工地現場情形，仍在汰興公司員工檢送已登載各該日施工情形為「無曝氣」之監工日報表上，就「出工人數3人」、「勞工安全」、「環境清潔」等欄位不實登載為已檢查，經其簽名後，再一併送交不知情之衛工處維護工程科第三股股長魏增鏢審核而行使，足生損害於衛工處對於上開工程監督之正確性。嗣因檢察官偵查上開工程轉包情事，發覺前揭監工日報表係由呂育珊先行製作，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府工務局衛生下水道工程處及法務部調查局北部地區機動工作站報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、茲因兩造對於下列證據之證據能力有所爭執，本院先予敘明如下：
一、本案被告二人對證據能力之意見如下：
（一）被告劉福明部分：主張被告劉福明以外之人於調查局、檢察事務官處之陳述屬審判外陳述，不具證據能力；被告劉福明以外之人於偵查中未經具結之證詞，亦主張不具證據能力（參本院卷一第257頁、卷二第15頁至第18頁）。
（二）被告魏增鏢部分：主張證人劉福明、翁偉達、呂亭螢、 呂新慶 （即汰興公司負責人）所言為個人意見或推測之詞部分，不具證據能力（參本院卷一第257頁、卷二第51頁至第58頁）。
二、茲分述相關證據是否具有證據能力如下：
（一）針對被告劉福明上開主張部分：
１、被告劉福明以外之人於調查局、檢察事務官處之陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第
1項定有明文。被告劉福明以外之人於調查局及檢察事務官處之陳述，既經被告劉福明否認證據能力，經查復無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5之法定例外情形，故被告劉福明以外之人於調查局及檢察事務官處之陳述，對被告劉福明自不具有證據能力。
２、被告劉福明以外之人於偵查中未經具結之證詞部分：刑事訴訟法第158條之3固規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。
」，惟所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。
若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度臺上字第2296號判決意旨參照）。經查被告劉福明之辯護人雖具體指明證人翁偉達、呂亭螢、呂新慶、呂 許金蘭 （即呂新慶之太太）於偵查中，有未經具結而為陳述之情形（參本院卷二第15頁至第18頁），然查上開人等於偵查中係經檢察官以被告身分訊問，故未命其等具結，揆諸前揭說明，此乃檢察官調查證據職權之適法行使，並無違法可言，而此等證人未經被告劉福明聲請傳喚詰問，亦即被告劉福明乃自行捨棄對於此等證人之對質詰問權，再此等證人以被告身分在檢察官面前所為之陳述筆錄，經核程序上亦無顯不可信之情況，揆諸前揭說明，證人翁偉達、呂亭螢、呂新慶、 呂許金蘭 於偵查中以被告身分所為之言詞陳述縱未經具結，對被告劉福明而言仍具有證據能力。
（二）針對被告魏增鏢上開主張部分：被告魏增鏢之辯護人具狀臚列其認為證人劉福明、翁偉達、呂亭螢、呂新慶所言為個人意見或推測之詞部分（參本院卷二第51頁至第58頁），本院經審核結果，認此等證人所證內容，或出於其等見聞，或係以實際經驗為基礎，不能逕認係證人之個人意見或推測之詞，因認不符合刑事訴訟法第160條所規定不具證據能力之情形，故上開4名證人所證，對被告魏增鏢而言仍具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告劉福明固不否認其為衛工處維護工程科第三股之工程員，衛工處發包之「97年度淡水河系主支流改善水質曝氣設施操作維護案」工程，係由海天公司得標後，轉包與汰興公司施作，其負責該工程之監工業務，而其請假時，無人為其代行監工之責，該工程之監工日報表均經其委由汰興公司員工製作好後，送至衛工處供其依實際監工情形審核，其審核完畢會簽名蓋章，於每個月的15日、30日送給魏增鏢股長蓋章等事實（參98年度偵字第14549號卷一第144頁至第14
9頁），核與證人翁偉達、呂亭螢、呂新慶、呂許金蘭、呂育珊、楊宗建於偵查中所證相符，並有衛工處97年度上開工程開標紀錄暨決標報告單、被告劉福明之人事簡歷表、上開工程97年度之監工日報表及公共工程監造日報表、被告劉福明之筆記本各1份在卷或扣案可證，及在 呂新慶處 扣得之監工日報表、海天公司發函文件、轉包工程合約書，在汰興公司扣得之衛工處勞務契約、97年度上開工程估驗計價單、97年度上開工程之估驗計價表、電子郵件資料、與衛工處之往來文件、97年度上開工程之曝氣計畫及品管計畫書、監工日報表，及在海天公司扣得之衛工處往來文件、97年度上開工程之曝氣計畫及品管計畫書等物證可佐，足認被告劉福明此部分不爭執事項堪以採信，此部分事實自堪先予認定。惟被告劉福明矢口否認有何將明知為不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，並持以行使之犯行，其辯稱：97年12月25日、同年月29日，均因為機關的年度預算業於97年12月1日用盡，包商依照契約規定要撤離，無法再施作曝氣工程，故監工不用到場，之所以填寫監工日報表載明無曝氣，是依照以往的慣例及規定云云（參本院卷一第253頁至第254頁、本院卷三第169頁）。惟查：
（一）上開工程97年12月25日、同年月29日之監工日報表，登載施工情形為「無曝氣」，且就「出工人數3人」、「勞工安全」、「環境清潔」等欄位，均登載為已檢查，經被告劉福明簽名，且由共同被告魏增鏢蓋印職章之事實，有各該監工日報表扣案可證（其影本可參98年度他字第48號卷一第367頁、第369頁）。而被告劉福明於97年12月25日全天、同年月29日全天均請休假之事實，亦有衛工處個人請假紀錄一覽表在卷可稽（參98年度他字第48號卷一第34
8頁、第349頁），均合先敘明。
（二）被告劉福明於調查局及偵查中自承：伊擔任上開工程的監工，伊請假時會找代理人，但代理人不會幫忙監工，監工日報表從96年到98年都是汰興公司的人先製作好，拿到衛工處給伊，伊再依照每天監工自己做的筆記核對，因為依照伊的習慣，伊監工時，會帶被扣押的筆記本去，紀錄是否曝氣正常、曝氣位置、曝氣機幾台、發電機幾台、操作人員及操作人數等，若伊沒去監工，當天筆記本就不會有紀錄，只要查核筆記本就知道伊哪幾天沒去監工，伊依照筆記本核對汰興公司員工製作好的監工紀錄表，沒問題才簽名蓋章向上呈報等語（參98年度偵字第14549號卷一第
144頁至第149頁、第257頁至第266頁），是以倘若被告劉福明確實有到工程現場監工，當會在其筆記本中記載當日監工情形。而經核對本件扣案之被告劉福明所有筆記本，其於97年12月1日記載：「．．．上述16台曝氣機及
4台發電機及電控盤4盤於下午16：00-16：45正式放入庫房（預算餘40萬元）．．．上述預算餘40萬元使用於98年1月份清淨計畫使用（環保署）。」後，緊接著乃97年12月30日及97年12月31日之紀錄，內容為：「曝氣機16台及發電機4台保養（2人）換機油、柴油、黑油等（呂亭螢及楊宗建2人保養），到本處游泳池庫房內」，此有筆記本1本扣案可佐（其影本可參98年度偵字第14549號卷三第185頁），從上開記載日期逕從97年12月1日跳至97年12月30日之情狀以觀，輔以前揭被告劉福明之請假紀錄，堪認被告劉福明於97年12月25日、同年月29日，確實因為休假而未到場監工，亦無代理人為其監工，自無曾檢查該兩日工地現場情事，然其卻在汰興公司員工檢送已登載該兩日施工情形為「無曝氣」之監工日報表上，就「出工人數3人」、「勞工安全」、「環境清潔」等欄位不實登載為已檢查，經其簽名後，再一併於當月30日送交股長魏增鏢審核而行使，已足生損害於衛工處對於上開工程監督之正確性，其有將明知為不實之事項，登載於職務上所掌之公文書，並持以行使之犯行甚明。被告所辯前詞，未就其為何明明未至現場監工，仍在該兩日監工日報表上，就上開事項不實登載為已檢查等情加以說明，所辯自不足為有利於其之辯解，附此敘明。是以本案事證業已明確，被告劉福明之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務製作而言，至其製作之權限，係依法令或慣例，文書內容為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，皆不影響其為公文書，而刑法第213條之公務員登載不實罪，係以保護公文書之正確性為目的，性質上乃處罰公務員非法濫用其製作文書之權，倘公務員確知其事項為虛偽，猶登載於其職務上所掌之公文書，足以生損害公眾及他人，即足成立（最高法院99年度臺上字第4698號判決意旨參照）。被告劉福明是衛工處維護工程科第三股之工程員，乃依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，前往工地監工上開工程並製作監工日報表，乃其職務範圍內事項，是核其所為，係犯刑法第216條、第213條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪。
（二）檢察官於起訴書內，就此犯罪事實記載起訴法條為刑法第
216條、第215條、第213條，經本院請檢察官確認後，檢察官當庭更正起訴法條為刑法第216條、第215條，並聲請將起訴書所載刑法第213條部分刪除（參本院卷三第
149頁），惟被告劉福明所犯應為刑法第216條、第213條之罪，業如前述，檢察官起訴法條自有未洽，本院爰變更起訴法條（本院於檢察官更正後，業已當庭告知被告劉福明犯罪嫌疑及所犯罪名如起訴書所載，亦即含括起訴書所載刑法第216條、第213條之罪名，故被告劉福明對此罪名能夠充分知悉，並進行防禦辯論，附此敘明）。
（三）被告劉福明將明知為不實之事項，登載於職務上所掌公文書，足生損害於他人之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）爰審酌被告劉福明身為公務員，按日至施工現場監督上開工程施作情形，並據以填載監工日報表，乃其職責上當為之事，詎其竟惰於為之，私下委託包商先予製作，再依實際監工情形事後審核， 嗣明 知97年12月25日、同年月29日因個人休假未至施工現場察看，仍在監工日報表上登載上開不實事項，並向上級呈報而行使，足生損害於衛工處對於上開工程監督之正確性，有悖官箴甚明，復審酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生之損害，及其犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）查被告劉福明前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其上開犯行固足生損害於衛工處對於前開工程監督之正確性，然究其程度並非重大，堪信其經此起訴、審判程序，已受有相當教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告被告劉福明緩刑2年，並諭知被告劉福明應於判決確定後1個月內，向公庫支付新臺幣（下同）15萬元，以勵來茲而啟自新。
（六）公訴意旨另以：被告劉福明明知其於97年8月2日、同年
8月3日、同年8月4日、同年8月7日、同年9月15日、同年10月13日、同年10月24日、同年11月3日、同年11月10日、同年11月12日、同年11月13日、同年11月17日、同年11月20日、同年11月28日等共14日，均因休假或公假而未至上開工地現場監工，亦未請職務代理人代行監工之責，仍在汰興公司員工提供上開日期之監工日報表上，就「出工人數3人」欄位，勾選為「已檢查」之不實事項，再交由魏增鏢審核而行使，因認被告劉福明涉有刑法第21
6條、第215條、第213條之罪嫌（嗣經檢察官當庭更正起訴法條為刑法第216條、第215條，並聲請將起訴書所載刑法第213條部分刪除（參本院卷三第149頁））等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。檢察官認被告劉福明涉有此部分犯嫌，無非係以被告劉福明於調查局及偵查中之自白、其請假紀錄一覽表等，為其所憑之論據。訊據被告劉福明於本院堅決否認有何檢察官起訴之此部分犯行，其辯稱：伊之前自白上情，是因為偵查時就說過承認也要關3個月（指羈押），不承認也關3個月，伊後來交保後，想清楚要提出有利的證據，事實上97年8月2日、同年8月3日、同年8月4日、同年8月7日、同年9月15日、同年10月13日共6天，因為受到鳳凰和 辛樂克 颱風影響，氣象局發布颱風警報，曝氣設備根據契約規定要移到五股工廠，所以這幾天沒有施作曝氣工程，伊也不用到場監工；同年10月24日伊上午請半天休假所以沒有到場，到了中午伊才到現場勘查，4台機器都曝氣正常，所以伊回到辦公室也記載曝氣正常；同年11月3日、同年11月10日伊均全天請假，但伊還是在各該日一大早就去現場勘查；同年11月12日、同年11月13日伊都是下午去上講習課程，但伊下午2點前就已經到現場勘查；同年11月17日伊上午請半天公假，中午上完課就去現場勘查；同年11月20日伊下午請公假，中午就已經到現場勘查；同年11月28日伊休假一天，一大早就已經到施工現場勘查，伊這幾天並無不實登載監工日報表等語（參本院卷一第253頁至第254頁）。經查：
１、按契約履約期間，因天候影響無法施工，且確非可歸責於廠商，而需展延履約期限者，廠商應於事故發生或消失後檢具事證，儘速以書面向機關申請展延履約期限；機關及廠商因颱風、豪雨或其他天然災害等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限，不能履約者，得免除契約責任，衛工處與海天公司所簽訂「97年度淡水河系主支流改善水質曝氣設施操作維護案」勞務契約第7條第4項第2款、第13條第5項第2款分別定有明文，此有該勞務契約影本
1份在卷可參（參98年度他字第48號卷二第261頁至第
284頁）；又按委託操作及非操作期間（含白天及晚上），如遇發布颱風警報、豪大雨特報或基隆河或淡水河水位高漲而需關閉水門時，曝氣設施應進行緊急撤離，將曝氣設備撤離至衛工處指定或經衛工處報核通過之安全地點暫時存放，待陸上或海上颱風警報解除後，依衛工處通知之時間在原設置地點回復曝氣系統架設工作，並繼續依契約規定恢復曝氣系統操作，此亦為海天公司出具之「97年度淡水河系主支流改善水質曝氣設施操作維護案」曝氣計畫及品管計畫所明訂（參98年度他字第48號卷二第154頁），是以被告劉福明辯稱若有颱風來襲，曝氣設備根據契約規定要移到五股工廠，無法施作曝氣工程等語，並非無據。而此種情形，因為設備都要撤離，監工無需到現場，只要在監工日報表上記載「無曝氣」即可之事實，業經證人 王武忠 （即97年7月以前衛工處維護工程科第三股股長）於本院證述明確（參本院卷二第121頁反面至第130頁），共同被告魏增鏢亦於本院陳稱：監工日報表有寫到零件壞掉，一定是在颱風天拆掉修理，所以現場一定沒有施作，監工也不用到現場，只要監工日報表有寫項目壞掉一定沒有曝氣等語（參本院卷二第130頁反面），顯見上開曝氣工程因為颱風天無法施作時，監工無需到現場，若恰於此時間維修機器，則於監工日報表記載維修相關內容，若無維修機器，則於監工日報表記載「無曝氣」即可，合先敘明。
２、上開14日之監工日報表業經扣案（其影本可參98年度他字第48號卷一第350頁至第370頁），其中97年8月2日、同年8月3日、同年8月4日之監工日報表，其記載內容均為「曝氣設備於甲方指定之地點（五股工廠）檢修─備料」，97年8月7日之監工日報表，其記載內容為「平台1號左下、右下、左上、右上，平台2號左上齒輪箱齒輪修復含油封」，並未就「出工人數3人」欄位勾選為「已檢查」，明顯均屬無曝氣情形，而扣案之被告劉福明筆記本，其97年開始紀錄之始點為97年9月5日，是以之前被告劉福明究竟是否有到場查核？上開4日之監工日報表記載內容是否如被告劉福明查核情形？均不能由筆記本予以佐證，檢察官此部分起訴意旨除被告劉福明前於調查局及偵查中之自白、請假紀錄一覽表外，未能提出其他證據加以證明，而被告劉福明於調查局及偵查中之自白，經本院調查結果，亦不盡然與事實相符（詳如下述），且下述被告劉福明請假期日，亦有仍到場監工情形，自不能遽依檢察官所舉上開證據，逕認被告劉福明於此等日期有將明知為不實之事項，登載於職務上所掌公文書之犯行。
３、97年9月15日之監工日報表記載內容為「辛樂克颱風來襲，無曝氣」，97年10月13日之監工日報表記載內容為「無曝氣」，均未就「出工人數3人」欄位勾選為「已檢查」，核與扣案筆記本上記載97年9月15日乃「辛樂克颱風遠離，曝氣設備仍放在本處庫房，無曝氣。」，97年9月30日至97年10月19日記載乃「無曝氣。」相符（筆記本影本可參98年度偵字第14549號卷三第141頁、第143頁），佐以證人王武忠於本院前揭證述內容，堪認被告劉福明於此情形本無需到場，在監工日報表上記載「無曝氣」即可，自難認被告劉福明有何檢察官起訴之上開犯行，益證被告劉福明於調查局及偵查中之自白確與事實不符，不能採信。
４、97年10月24日之監工日報表記載內容為「曝氣船1號、曝氣船2號、平台1號、平台2號正常曝氣」，未就「出工人數3人」欄位勾選為「已檢查」，經核扣案筆記本（筆記本影本可參98年度偵字第14549號卷三第146頁），其上確有詳細記載97年10月24日監工情形，其內容包含各平台之電壓表、頻率、電流錶、水溫、積時錶等數據，尚記載「呂亭螢主任代許金蘭小姐班，PM1415呂亭螢主任支援船1號發電機內潤滑油感應器損壞，暫時離開船2號位置另外呂主任隨即騎車到後火車站購買（潤滑油感應器），故今日14：00-16：00兩小時改天補曝氣．．．」等詳細監工情況，堪認被告劉福明當日確實有到施工現場監工，其監工內容與當日監工日報表所載相符，自難認被告劉福明有何檢察官起訴之上開犯行，益證被告劉福明於調查局及偵查中之自白確與事實不符，不能採信。
５、97年11月3日之監工日報表記載內容為「曝氣船1號、曝氣船2號、平台1號、平台2號正常曝氣」，且就「出工人數」、「勞工安全」、「環境清潔」等欄位均勾選為「已檢查」，經核扣案筆記本（筆記本影本可參98年度偵字第14549號卷三第157頁），其上確有詳細記載97年11月3日監工情形，其內容包含各平台之電壓表、頻率、電流錶、水溫、積時錶等數據，堪認被告劉福明當日確實有到施工現場監工，其監工內容與當日監工日報表所載相符，自難認被告劉福明有何檢察官起訴之上開犯行，益證被告劉福明於調查局及偵查中之自白確與事實不符，不能採信。
６、97年11月10日之監工日報表記載內容為「曝氣船1號、曝氣船2號正常曝氣。平台1、2號曝氣機8台保養」，且就「出工人數3人」、「勞工安全」、「環境清潔」等欄位均勾選為「已檢查」，經核扣案筆記本（筆記本影本可參98年度偵字第14549號卷三第164頁），其上確有詳細記載97年11月10日監工情形，堪認被告劉福明當日確實有到施工現場監工，其監工內容與當日監工日報表所載相符，自難認被告劉福明有何檢察官起訴之上開犯行，益證被告劉福明於調查局及偵查中之自白確與事實不符，不能採信。
７、97年11月12日之監工日報表記載內容為「曝氣船1號、曝氣船2號、平台1號、平台2號正常曝氣」，且就「出工人數3人」、「勞工安全」、「環境清潔」等欄位均勾選為「已檢查」，經核扣案筆記本（筆記本影本可參98年度偵字第14549號卷三第166頁），其上確有詳細記載97年11月12日監工情形，其內容包含各平台之電壓表、頻率、電流錶、水溫、積時錶等數據，堪認被告劉福明當日確實有到施工現場監工，其監工內容與當日監工日報表所載相符，自難認被告劉福明有何檢察官起訴之上開犯行，益證被告劉福明於調查局及偵查中之自白確與事實不符，不能採信。
８、97年11月13日之監工日報表記載內容為「曝氣船1號、曝氣船2號、平台1號、平台2號正常曝氣」，且就「出工人數3人」、「勞工安全」、「環境清潔」等欄位均勾選為「已檢查」，經核扣案筆記本（筆記本影本可參98年度偵字第14549號卷三第167頁），其上確有詳細記載97年11月13日監工情形，其內容包含各平台之電壓表、頻率、電流錶、水溫、積時錶等數據，堪認被告劉福明當日確實有到施工現場監工，其監工內容與當日監工日報表所載相符，自難認被告劉福明有何檢察官起訴之上開犯行，益證被告劉福明於調查局及偵查中之自白確與事實不符，不能採信。
９、97年11月17日之監工日報表記載內容為「曝氣船1號、曝氣船2號、平台1號、平台2號正常曝氣」，且就「出工人數3人」、「勞工安全」、「環境清潔」等欄位均勾選為「已檢查」，經核扣案筆記本（筆記本影本可參98年度偵字第14549號卷三第171頁），其上確有詳細記載97年11月17日監工情形，其內容包含各平台之電壓表、頻率、電流錶、水溫、積時錶等數據，堪認被告劉福明當日確實有到施工現場監工，其監工內容與當日監工日報表所載相符，自難認被告劉福明有何檢察官起訴之上開犯行，益證被告劉福明於調查局及偵查中之自白確與事實不符，不能採信。
１０、97年11月20日之監工日報表記載內容為「曝氣船1號、曝氣船2號、平台1號、平台2號正常曝氣。第8次水質檢驗」，且就「出工人數3人」、「勞工安全」、「環境清潔」等欄位均勾選為「已檢查」，經核扣案筆記本（筆記本影本可參98年度偵字第14549號卷三第174頁），其上確有詳細記載97年11月20日監工情形，其內容包含各平台之電壓表、頻率、電流錶、水溫、積時錶等數據，堪認被告劉福明當日確實有到施工現場監工，其監工內容與當日監工日報表所載相符，自難認被告劉福明有何檢察官起訴之上開犯行，益證被告劉福明於調查局及偵查中之自白確與事實不符，不能採信。
１１、97年11月28日之監工日報表記載內容為「曝氣船1號、曝氣船2號、平台1號、平台2號正常曝氣」，且就「出工人數3人」、「勞工安全」、「環境清潔」等欄位均勾選為「已檢查」，經核扣案筆記本（筆記本影本可參98年度偵字第14549號卷三第182頁），其上確有詳細記載97年11月28日監工情形，其內容包含各平台之電壓表、頻率、電流錶、水溫、積時錶等數據，堪認被告劉福明當日確實有到施工現場監工，其監工內容與當日監工日報表所載相符，自難認被告劉福明有何檢察官起訴之上開犯行，益證被告劉福明於調查局及偵查中之自白確與事實不符，不能採信。
１２、綜上所述，依照上開卷證資料，實難認被告劉福明於97年8月2日、同年8月3日、同年8月4日、同年8月
7日、同年9月15日、同年10月13日、同年10月24日、同年11月3日、同年11月10日、同年11月12日、同年11月13日、同年11月17日、同年11月20日、同年11月28日等共14日，有何檢察官所指上開犯行，惟檢察官認其起訴之此部分犯罪事實，與本院上開論罪科刑部分，有法律上一罪之關係，本院爰不另為無罪之諭知。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告魏增鏢係衛工處維護工程科第三股股長，負責衛工處淡水河系曝氣養護工程之規劃設計、計價驗收等相關業務，與被告劉福明同為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。呂新慶係汰興公司實際負責人，呂許金蘭及呂亭螢分別是呂新慶之配偶及弟弟，亦係汰興公司之員工。被告劉福明、魏增鏢明知對於所承辦之公共工程，應本公平、公正之原則，且依據政府採購法及採購人員倫理準則之規定，採購監造人員，若發現有違反政府採購法之情事時，應即採取改正措施或以書面向有關單位陳述意見。且於發現投標廠商有借牌圍標、決標後轉包、虛報施工進度、不實請款等不法情事，應不予決標，或應於決標後予以解約、終止契約、沒收保證金或請求損害賠償。
竟共同基於勾結廠商，明知有違法轉包及借牌圍標之情事，仍不予舉發，並協助製作不實之報表及虛偽審查以協助驗收請款等涉嫌舞弊之犯意聯絡。而於97年間，衛工處依政府採購法公開招標方式發包「97年度淡水河系主支流改善水質曝氣設施操作維護案」勞務採購案作業時：被告魏增鏢及劉福明明知97年度本工程得標廠商係海天公司，海天公司依法得標後應自行履行契約，不得違反政府採購法第65條第1項及勞務契約第16條第1項第4款之規定，將本工程全部或主要部分轉包予其他廠商，詎被告魏增鏢及劉福明竟為圖利97年度本工程得標廠商海天公司及96年度本工程得標及施作廠商汰興公司，明知海天公司於97年3月21日得標後當天中午某時，翁偉達即因海天公司欠缺曝氣設備維修能力，前往衛工處維護工程科找尋被告劉福明、魏增鏢洽談97年度工程施作事宜，且向被告魏增鏢等人表達無能力施作本工程，被告魏增鏢竟指示翁偉達去找汰興公司施作。且於97年4月28日海天公司向衛工處申報開工前，被告魏增鏢、劉福明即已知悉海天公司與汰興公司已簽立轉包契約，海天公司已將本件工程全部違法轉包予汰興公司施作等情事，被告魏增鏢於當日卻故意退回海天公司原呈報翁偉達為工地主任之公文，改由汰興工司工地主任呂亭螢繼續擔任97年度工地主任。再本工程於實際施工時，由汰興公司將96年度曝氣計畫及品管計畫（以下簡稱曝氣計畫書）稍加修飾，即以海天公司名義提送衛工處審核。被告劉福明、魏增鏢明知97年度與96年度曝氣計畫書之編排格式、文字及所用圖表幾近相同，工地組織、緊急應變及品管人員編組亦多所重疊，仍予以審查通過。復被告劉福明於現場監工時，明知97年度該工程曝氣作業使用船隻與96年度同係汰興公司所有或租用，仍任由汰興公司呂新慶、呂亭螢、呂許金蘭、楊宗建及 周益 等人實施曝氣作業，並自96年至98年度，均指示汰興公司呂亭螢及呂新慶女兒呂育珊製作監工日報表、施工照片及估驗計價表等本工程所需之計價文件。其中被告魏增鏢明知監工日報表為被告劉福明因監工本工程，而為其業務上執掌之文書，被告劉福明應確實登載是否有到場監工，及實際監督廠商施作之情形，詎料被告魏增鏢明知97年8月2日、同年8月3日、同年8月
4日、同年8月7日、同年9月15日、同年10月13日、同年10月24日、同年11月3日、同年11月10日、同年11月12日、同年11月13日、同年11月17日、同年11月20日、同年11月28日、同年12月25日及同年12月29日共計16日，被告劉福明皆因事請休假或公假，而未實際到場監工，亦未找尋職務代理人至現場監工，仍與被告劉福明共同基於業務登載不實之犯意聯絡，先由被告劉福明依汰興公司所提供之上開日期監工日報表，在「出工人數3人」欄位，勾選「已檢查」不實事項，再交由知情之被告魏增鏢審查，並在上開監工日報表上核章審查通過（被告劉福明所涉此部分，業經本院依調查結果，就不同日期監工日報表情形判決有罪或不另為無罪之諭知如上）。呂亭螢、呂許金蘭或楊宗建再檢送施工照片及估驗計價表等請款文件至衛工處，翁偉達再前往衛工處開立海天公司發票及補蓋印海天公司大小章而行使之。被告魏增鏢、劉福明 明知渠 等為衛工處維護工程科第3股股長及工程員，於上開工程受衛工處委託，應確實履行監工業務，如發現廠商有違法情事，應予以舉發，竟均明知海天公司於97年度確實有將本工程全部轉包予汰興公司施作之不法事實，竟意圖為海天公司及汰興公司取得該工程97年度工程款之不法利益，不依法舉發，並依政府採購法之規定解除契約、沒收海天公司之履約保證金754,900元，且亦未依政府採購法第10
1條第1項第11款之規定，將廠商違法情形刊登政府採購公報，仍於審核汰興公司提送計價相關文件時，予以驗收通過，致生損害衛工處於該工程招標之公平合理性，及向海天公司請求損害賠償，或沒收履約保證金之利益。再該工程於98年2月4日辦理97年度該工程驗收時，由呂亭螢代表廠商簽名，被告劉福明擔任記錄，被告魏增鏢亦於工程結算驗收證明書中核章，協助海天及汰興公司驗收請款，是以本件因被告魏增鏢、劉福明對主管或監督之事務，明知海天公司、汰興公司違法轉包、製作不實之報表，竟虛偽審查各階段驗收及請款等，而總計圖利海天及汰興公司金額計754,900元（履約保證金）及2,189,110元（總工程款6,387,475元扣除汰興公司支出成本4,031,525元），因認被告魏增鏢、劉福明均涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，被告魏增鏢另涉有刑法第216條、第215條、第213條之罪嫌（嗣經檢察官當庭更正此部分起訴法條為刑法第216條、第
215條，並聲請將起訴書所載刑法第213條部分刪除(參本院卷三第149頁)）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告二人涉有上開罪嫌，無非係以附件起訴書證據清單所示證據為其所憑之論據，訊據被告二人固不否認被告劉福明為衛工處維護工程科第三股之工程員，擔任「97年度淡水河系主支流改善水質曝氣設施操作維護案」之監工，被告魏增鏢則自97年7月1日起，擔任衛工處維護工程科第三股股長，且海天公司得標上開工程後，將該工程轉包與汰興公司施作，被告劉福明於海天公司與衛工處簽約後、工程正式開工前，即知此轉包事實，惟未向上呈報，該工程迄已驗收而由海天公司領取工程款完畢等事實，核與證人翁偉達、呂亭螢、呂新慶、呂許金蘭、呂育珊、楊宗建於偵查中所證相符，並有衛工處97年度上開工程開標紀錄暨決標報告單、被告二人之人事簡歷表、上開工程97年度之監工日報表及公共工程監造日報表、被告劉福明之筆記本各1份在卷或扣案可證，及在呂新慶處扣得之監工日報表、海天公司發函文件、轉包工程合約書，在汰興公司扣得之衛工處勞務契約、97年度上開工程估驗計價單、97年度上開工程之估驗計價表、電子郵件資料、與衛工處之往來文件、97年度上開工程之曝氣計畫及品管計畫書、監工日報表，及在海天公司扣得之衛工處往來文件、97年度上開工程之曝氣計畫及品管計畫書等物證可佐，足認被告二人此部分不爭執事項堪以採信，此部分事實自堪先予認定。惟被告二人均堅決否認犯有上開犯行，被告劉福明辯稱：海天公司轉包給汰興公司的事，是這兩家公司簽約後第三天，汰興公司的人到我們科室辦理開工和相關作業準備事宜，像美化、水質監測、工地主任保險、船籍相關證明資料等，伊才知道有轉包情事，伊當時未就知悉轉包一事向上呈報，因為被告魏增鏢都跟伊說這是依照正常程序辦理，他是伊的長官，伊也不好意思說什麼，且伊並未上過相關轉包的課程，伊的職掌為監工，職掌範圍並不包括對於知悉轉包一事要加以舉發等語（參本院卷一第42頁、第
254頁）；被告魏增鏢辯稱：伊是從97年7月起才當股長，而上開工程是於同年4月初廠商就報開工，4月底送施工計畫，裡面包括所有施工人員於5月上旬就已經簽准，伊於同年7月4日做股長以前，所有文件都已經報准。這標是由被告劉福明監工，他每天都會到現場查核，所有作業都是由他負責，每天回來他都會製作巡檢紀錄表給伊看，連周六、日都會去看，我們之間有默契，如果他不能去的話要找代理人，伊知道他絕對都有去，因為巡查紀錄表無法作假。如果現場廠商有違反規定，監工可以立刻上簽，本案因為監工知道後沒有立刻回報，可能有失職的地方，伊要負責辦公室其他工作，沒有辦法到現場。此外，伊沒有圖利廠商，廠商都是依照契約規定執行等語（參本院卷一第41頁至第42頁、第25
4頁、第257頁）。經查：
（一）被告二人被訴違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌部分：
１、海天公司轉包汰興公司施作上開工程期間之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金（98年4月22日已修正公布為：
對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,
000萬元以下罰金）。而按該條款構成要件所謂「法令」，依其立法理由，係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則中，屬於有關機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定者，既僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬上開規定所指之「法令」。然上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性，自應認為亦屬對主管事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為（最高法院98年度臺上字第2019號判決意旨參照）。再按90年11月7日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則，其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限，而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第22條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」自明，蓋若非將此「法令」概念限縮於具體執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違（最高法院97年度臺上字第931號判決意旨參照）。本件公訴意旨認被告二人違反者，乃政府採購法及採購人員倫理準則，其中政府採購法為法律並無疑義，而採購人員倫理準則係依政府採購法第112條所授權訂定，其中第7條部分條文（如同條第1款、第2款）、第8條、第9條係規範採購人員應有之具體行為，與廠商應有之合理互動，執行、適用結果，亦影響人民權利，而實質上發生對外之法律效果，自屬上開規定所指之「法令」，至於採購人員倫理準則第3條、第4條、第5條、第6條、第7條部分條文（如同條第3款至第6款）、第10條等規定，係規範政府採購法採購人員之倫理基本規範，乃概括性抽象法律，揆諸前揭說明，難認屬貪污治罪條例第6條第1項第4款構成要件所指「法令」，合先敘明。
２、猶有疑問者，在於被告劉福明明知海天公司得標上開工程後，將工程轉包予汰興公司，倘被告魏增鏢亦知此情，則向上呈報此情，是否為被告二人主管或監督之事務？被告二人是否因未向上呈報此情，而圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益？茲先就上開事項是否為被告二人主管或監督之事務予以敘明：
⑴依據衛工處函檢之被告二人人事簡歷表（參98年度偵
字第14549號卷一第157頁至第159頁）被告魏增鏢之業務職掌乃：督導股內年度預算計畫及執行；審核股內出勤、表報及公文核稿工作；臺北市○○○道系統場站設施、機電設備巡檢維護相關事宜；臨時交辦事項。被告劉福明之業務職掌乃：機電設施及機電工程之監造與會勘；機電維護器材及車輛、管理與保養；財產管理；臨時交辦事項。故針對衛工處發包之「97年度淡水河系主支流改善水質曝氣設施操作維護案」，被告魏增鏢之職掌事項應在於督導該工程是否確實依廠商提出之曝氣計畫及品管計畫執行，是否依執行內容消耗預算，被告劉福明之職掌事項應在於監造及會勘廠商之施工情形，並據以填載表冊等執行面事項，尚難憑此認定被告二人除此業務範圍外，尚有究明施工廠商是否轉包而來，廠商轉包之法律責任為何，以及向上呈報之義務。
⑵檢察官曾函詢衛工處有關：被告二人於97年執行上開
工程業務時，若發現海天公司違法將工程全部轉包予汰興公司施作應如何處理？法律依據為何？是否應予舉發？其法令依據為何等問題，此有函文1紙在卷可參（參本院卷二第44頁），衛工處對此函覆略以：被告二人依「臺北市政府工務局衛生下水道工程處組織規程」第3條第5款規定，負責臺北市區○○○○○道收集系統之操作、維護、清理、管路網線資料及有關機具之管理、保養等事項分層負責，本勞務契約依政府採購法完成決標後，送交業務單位執行，被告二人係依前述規定負責督導及監督該勞務契約，若被告二人發現得標廠商將勞務契約違法轉包，就其業務職掌而言，雖無舉發之責，但依一般常理，應會循公務體系加以報告．．．，若97年度得標之海天公司違法轉包而實際由汰興公司施作，衛工處無權責將汰興公司列為不合格廠商，劉福明於98年度開標時列席，縱使予以反應，然就汰興公司於開標當時並無將其列為不合格廠商之法令依據，況且法令似無賦以渠舉發之義務等語，此有衛工處98年12月3日北市工衛維字第09835923500號函文暨所附資料1份在卷可參（參本院卷二第33頁至第43頁），是以依衛工處上開函覆說明，可知被告二人係就臺北市區○○○○○道收集系統之操作、維護、清理、管路網線資料及有關機具之管理、保養等事項分層負責，其二人若悉得標廠商將勞務契約違法轉包，雖依常理應循公務體系加以報告，然並無舉發之責，自難認向上舉發得標廠商轉包情事，為被告二人主管或監督之事務。況衛工處對於被告二人職掌範圍、責任分工既為如此認定，被告二人於衛工處內分任維護工程科第三股之股長及工程員，其等主觀上自會認為廠商是否轉包並非其等應注意監督並予向上呈報之事項。
⑶檢察官曾函詢行政院公共工程委員會有關：若機關執
行業務單位或監工單位發現廠商有違反不得轉包之情事，應否主動通知上級長官，所憑依據為何？機關執行業務單位或監工單位是否屬於政府採購法所規定之履約管理人員，是否亦為政府採購法規範之管理人員等問題，行政院公共工程委員會雖函覆稱：本會訂頒「採購人員倫理準則」第2條第2項規定：「辦理本法第4條、第5條、第39條或第63條第2項規定事項之廠商人員，於辦理該等事項時，準用本準則之規定。」，第4條規定：「採購人員應依據法令，本於良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說。」，第5條規定：「採購人員辦理採購應努力發現真實，對機關及廠商之權利均應注意維護。對機關及廠商有利及不利之情形均應仔細查察，務求認事用法允妥，以昭公信。」，第7條規定：「採購人員不得有下列行為：．．．三、不依法令規定辦理採購．．．」，第10條規定：「採購人員發現有違反政府採購法令之情事時，應即採取改正措施或以書面向有關單位陳述意見。」，所詢「執行業務單位或監工單位」人員如發現轉包情事，自需反應。上開倫理準則第2條第
1項規定：「本準則所稱採購人員，指機關辦理本法採購事項之人員。」，本會98年3月3日工程企字第09800072680號函釋例說明二略以：「按採購人員倫理準則所稱採購人員．．．包括處理訂定招標文件、招標、開標、審標比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員」，所詢「機關之執行業務單位或監工單位」人員，如係指機關內部單位人員處理履約管理事項，即屬本法所定採購人員等語，此有行政院公共工程委員會98年12月15日工程企字第09800519910號函文1份在卷可參（參本院卷二第45頁至第47頁），而該會98年3月3日工程企字第09800072680號函文全文乃：按採購人員倫理準則所稱採購人員，指機關辦理政府採購法採購事項之人員，該準則第2條已有規定，即包括處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員。依來函說明二所述「本局採購案件之招標文件係由業務單位承辦人員規劃訂定．．．」，屬上揭規定所稱採購人員，適用該準則，惟是否需依該準則相關規定論處，請就個案實際情形認定之，此亦有該函文1紙在卷可考（參本院卷二第48頁）。惟查政府採購法乃為建立政府採購制度、依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質之目的而制定，此為該法第1條開宗明義所明訂，而該法制定體例共分8章，分別為總則、招標、決標、履約管理、驗收、爭議處理、罰則、附則，是以就政府機關定作工程而言，其規範始於政府機關之招標，其後範圍廣及決標、履約管理、驗收、爭議處理等過程，而採購人員倫理準則係主管機關依據政府採購法第112條之授權所訂定，故該準則所規範之採購人員，呼應政府採購法之體例，自包含處理訂定招標文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履約管理、驗收及爭議處理之人員無誤，惟各階段採購人員因其處理事務有所不同，其等所應注意、負責乃至擔負法律責任之範圍及內容即有所不同，尚不得因其等皆為採購人員，而要求其等始自機關招標，終至爭議處理，每人均應負相同內容之職責。上開行政院公共工程委員會函覆內容，徒依採購人員倫理準則第4條、第5條、第7條、第10條之規定，遽導出執行業務單位或監工單位人員如發現轉包情事，自需反應之結論，然而採購人員倫理準則第4條規定：「採購人員應依據法令，本於良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說。」，第5條規定：「採購人員辦理採購應努力發現真實，對機關及廠商之權利均應注意維護。對機關及廠商有利及不利之情形均應仔細查察，務求認事用法允妥，以昭公信。」，第7條規定：「採購人員不得有下列行為：．．．三、不依法令規定辦理採購．．．」，第10條規定：「採購人員發現有違反政府採購法令之情事時，應即採取改正措施或以書面向有關單位陳述意見。」，此等規定概括抽象，不僅非屬90年11月7日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款所指之「法令」，且此函釋內容逕依被告二人均為採購人員，而不問被告二人是負責政府採購何階段之人員？其二人職掌事項是否包含應將廠商轉包情事呈報上級等細節事項，而逕依此概括抽象之條文而認業務單位或監工單位人員如發現轉包情事，自需反應之結論，實屬率斷，況依此函釋結論所推導之過程，顯係指業務單位或監工單位人員如發現轉包情事，倫理上自需反應，而非指未反應即當然有刑事上之違法性，此兩者甚為不同，應予究明。
⑷公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法
律原則之拘束，若公務員之作為或不作為違反一般倫理原則而未具刑事上之違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，不能逕以刑事責任相繩。是故證人 廖俊豪 （即案發期間衛工處維護工程科科長）雖於偵查中證稱：若被告二人於廠商施工期間認為有轉包情事，一定有事證，照規定一定要把事證簽呈上報，並且知會發包股或法制專員，若無法認定是轉包，會發文臺北市政府採購科，若採購科無法確認，會發文到行政院公共工程委員會，請他們確認，若衛工處認為結果確定是全部轉包，應該要由維護工程科提出與廠商解約，沒收履約保證金，惟監工與股長沒有調查權，不見得知悉是全部轉包或部分轉包等語（參98年度偵字第14549號卷二第463頁至第465頁），然其未曾說明被告二人依何規定要將廠商轉包情事簽呈上報，嗣衛工處所出具前揭98年12月3日北市工衛維字第0983
5923500號函文，則明確函覆被告二人之業務職掌並無舉發之責，顯見證人廖俊豪所指規定，應為採購人員倫理準則之概括抽象規範，若被告魏增鏢確與被告劉福明同知海天公司轉包情事，亦應只論處行政責任。
⑸至於公訴意旨所指海天公司違反政府採購法第65條第
1項：「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」、勞務契約第16條第1項第4款：「廠商履約違反不得轉包之規定者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。」等規定（契約內容詳參98年度他字第48號卷一第402頁），依政府採購法第66條第1項規定，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償等語，然政府採購法第65條第1項、勞務契約第16條第1項第4款規定之旨在於明訂履約廠商即海天公司之義務，政府採購法第66條第1項則是明訂履約廠商違反此義務之效果為何，並非超越被告二人之職掌範圍，逕指被告二人因此負有查察履約廠商是否有轉包情事，並向上呈報之責。是以綜上所述，被告二人應否查察並向上呈報得標廠商轉包情事，既非其二人主管或監督之事務，自與貪污治罪條例第
6條第1項第4款之構成要件不合。
３、被告劉福明於案發期間知悉海天公司有轉包情事固無疑問，倘被告魏增鏢亦知悉此情，則被告二人是否因未向上級呈報此情，而圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益？經查：
⑴按戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款之圖利罪，須
以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，為克相當，而有無此犯意，自應依證據認定之，不得僅以公務員所為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院75年度臺上字第4595號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，均指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，如非不法，即不得以該罪相繩，是倘得標廠商縱有向其他廠商借牌承包工程，或經辦工程之公務人員，遇有工程發包，均先通知特定廠商參與投標，固有違反行政上之禁令，但其得標當時之工程標價既均在合理報酬範圍內，亦確已依規定完成所承包工程之施作而無舞弊情事，則其等縱自各該承包工程款有合理利潤，仍難謂係不法利益（最高法院89年度臺上字第3459號、95年度臺上字第4633號判決意旨，臺灣高等法院97年度上更（一）字第302號判決意旨參照）。海天公司標得衛工處發包之「97年度淡水河系主支流改善水質曝氣設施操作維護案」工程後，雖轉包予汰興公司實際施作，然其得標之價格在衛工處核定之底價範圍內，此有衛工處決標報告單1紙在卷可稽（參98年度他字第48號卷一第381頁），且汰興公司亦確實執行曝氣工程，此經查核監工日報表及被告劉福明之扣案筆記資料即可得悉，縱被告劉福明於97年12月25日、同年月29日之監工日報表有將明知為不實之事項，登載於職務上所掌公文書之犯行，然上開工程乃實做實算性質之開口契約，該兩日監工日報表之內容均為「無曝氣」，故承作廠商實無可能自該兩日浮報溢領施作款項，況被告劉福明對於海天公司得標上開工程後，延遲12日提出施工計畫及品管計畫書一事，依法簽呈上報應裁罰海天公司11,048元，此有衛工處97年5月14日北市工衛維字第09732268400號函稿1紙在卷可參（參98年度偵字第14549號資料卷D第2頁），毫無迴護廠商之情，再本件亦經亞太環境科技股份有限公司按時進行水質檢測，並經衛工處驗收完畢，海天公司始領得全數工程款並取回履約保證金，此有海天公司函送衛工處之水質檢測資料、衛工處工程結算驗收證明書各1份在卷可佐（參98年度偵字第14549號資料卷D第70頁至第74頁、98年度偵字第14549號資料卷C第
103頁），自不能認海天公司及汰興公司因為上開工程合理取得之利潤及海天公司支出之履約保證金為不法利益。
⑵公訴人所認：被告魏增鏢曾於97年3月21日中午，海
天公司負責人翁偉達表達無能力施作該工程時，指示翁偉達去找汰興公司施作，且於97年4月28日故意退回海天公司原呈報翁偉達為工地主任之文，改由汰興工司之呂亭螢擔任等起訴意旨，經查：
①被告魏增鏢曾否指示翁偉達找汰興公司施作97年度
上開工程部分：證人即共同被告劉福明於調查局時雖證稱：翁偉達於97年度上開工程開標當天中午，至衛工處維護工程科找魏增鏢，表示他沒有承包施作本案之能力，魏增鏢當時有點發火，問翁偉達海天公司沒有施作能力，怎麼敢來承包這個案子，翁偉達當場就乖乖聽魏增鏢教訓，魏增鏢認為這樣下去也不是辦法，所以叫翁偉達去找96年承包廠商汰興公司，魏增鏢問翁偉達有無汰興公司的電話，翁偉達說有，就離開衛工處等語（參98年度偵字第14
549號卷一第260頁），然證人翁偉達於調查局、偵查中乃證稱：97年海天公司得標上開工程後，伊在完成簽約前，有去衛工處找劉福明辦理簽約事項及押標金轉履約保證金不足的部分，遇到同一辦公室的魏增鏢，魏增鏢主動問伊，內容大概是：他們的曝氣機有很多東西都是壞的，記得有條吸空氣的管子是壞的，那條管子是美國進口的，要2萬多元，他們好像是用軟管的水管當替代品，去年的廠商作的還不錯，叫伊去找汰興公司談一談等語，伊當時聽到魏增鏢的話，覺得怪怪的，心想為什麼魏增鏢要跟伊講這些，是不是踩錯線了，之後伊帶兩箱啤酒，先去找施作曝氣工人，告訴他們是 伊標 到這個工程，原本想請工人幫 伊施 作，他們表示要找老闆呂新慶談，當場伊打電話給呂新慶，約當天下午在三角渡碰面，如果依照衛工處招標規範所列舉的施工項目詳細表，海天公司是有能力施作的，當初伊在製作投標文件時，就是依照衛工處的品項來估價，得標後，魏增鏢說衛工處提供的曝氣設備有故障損壞要維修的問題，呂新慶說發電機會吃機油，曝氣設備壞的很多，汰興公司去年做得很辛苦，還好他們自己會維修找替代品，但是前述衛工處詳細表中，第5項「發電機機器維修」及第6項「曝氣機維修項目」所列各項，並沒有吃機油等看不見的項目，伊認為光這項花費就無法估算，才會認為可能沒有能力做，才會從原本希望找汰興公司的員工幫忙，變成全部工作交給汰興公司做。針對劉福明所述上情，伊沒有跟魏增鏢主動表示海天公司沒有承作本案的能力，印象中魏增鏢也不會很生氣大吼等語（參98年度偵字第14549號卷一第283頁至第
293頁、第303頁至第309頁）。故依證人翁偉達上開證詞，可知證人即共同被告劉福明所證內容與實情不盡相符，不能遽採，況不論依證人劉福明、翁偉達所證內容，魏增鏢均不曾指示翁偉達直接找汰興公司施作本工程，依證人翁偉達所證內容，被告魏增鏢當時只是提醒首次標得該工程之翁偉達履約應行注意之細項，並告知可以洽詢前次得標之汰興公司而已，檢察官此部分公訴意旨顯與實情有間。
②被告魏增鏢曾否就上開97年度工程，故意退回海天
公司原呈報翁偉達為工地主任之文，改由汰興工司之呂亭螢擔任部分：證人即共同被告劉福明於調查局時證稱：當時翁偉達有報自己是工地主任，伊記得當時將海天公司報來的文往上呈，股長王武忠有問魏增鏢相關事情，但內容為何不清楚，後來他們有沒有把伊簽呈的文再往上送，伊記不清楚，只知道翁偉達和呂亭螢後來有再來衛工處一次，那次好像有決定工地主任由呂亭螢作等語（參98年度偵字第14549號卷二第196頁），並未證述魏增鏢曾有故意退回海天公司原呈報翁偉達為工地主任之文，而予以刁難之情事。且依扣案被告劉福明之筆記本（其影本可參98年度偵字第14549號卷二第230頁），其中97年4月28日之內容乃記載：「下午16：
00海天翁老闆送工地主任及品管及勞安人員等資料，經本科查詢不完整，擬請再修正（其中負責人、品管、勞安人員授權書請依契約內相關表格列進去）需附函送本科報備，於4月30日再送過來本科。
」，從此記載內容可知海天公司原呈報翁偉達為工地主任之文稿，是因為資料不完整，始經衛工處維護工程科退回請其修正，而非因呈報之工地主任為翁偉達故遭刁難退回。再證人王武忠於本院結證稱：伊於97年7月前任職衛工處維護工程科第三股股長，97年7月後調至衛工處設施管理科擔任股長，伊擔任維護工程科第三股股長時，被告魏增鏢是該股承辦人員，「97年度淡水河系主支流改善水質曝氣設施操作維護案」工程，在伊擔任維護工程科第三股股長時，是伊督導項目之一，該工程是由被告魏增鏢辦理設計業務，被告劉福明監工，所謂設計業務，是指辦理施工項目的訪價、契約、招標文件、詳細單價分析表製作，至於發包是由衛工處發包股辦理，後續契約執行是由承辦監工辦理，故該工程的設計是在發包前的工作，關於曝氣工程的計畫、品管計畫、每月計價單，是由承商移送到衛工處，由承辦監工依照契約內容核對，並將核對結果簽文呈核，股長依照簽文內容核對契約所列主要項目審核，如在呈核中承商提出與設計有關的疑義需要澄清，才會以簽文會設計者，否則是不需要經過設計者審閱等語（參本院卷二第121頁反面至第130頁反面），是以海天公司呈報工地主任文稿至衛工處之時間既為97年4月間，當時被告魏增鏢尚未擔任衛工處維護工程科第三股股長，而僅為該工程之設計者，自無需批核相關公文，則焉有可能有檢察官所指故意退回海天公司原呈報翁偉達為工地主任之公文情事，故檢察官此部分公訴意旨亦顯與事實不符。
③綜上所述，檢察官於起訴書內，載明被告魏增鏢曾
指示翁偉達去找汰興公司施作97年度之上開工程，且曾故意退回海天公司原呈報翁偉達為工地主任之公文，而欲彰顯被告魏增鏢與汰興公司之間應有不法勾結，故有圖利海天公司、汰興公司情事，惟經本院調查結果，被告魏增鏢並無檢察官指訴之上情，更足認定被告二人並無圖自己或其他私人不法利益之犯行。
４、綜上各節所述，公訴人認被告二人均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，然其認被告二人所違反之採購人員倫理準則第3條、第10條規定，均非貪污治罪條例第6條第1項第4款構成要件所指「法令」；且縱知廠商有轉包情事，是否向上呈報，亦非在被告二人職掌範圍內，而與貪污治罪條例第6條第1項第4款構成要件所規定「主管或監督之事務」不符，僅有因違反倫理規定而涉及行政懲處問題；再本件查無被告二人有圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益之情事，自不能以該法條相繩被告二人。至於檢察官於起訴書所載犯罪事實內，敘及被告二人除明知海天公司有違法轉包情事外，尚明知有借牌圍標情事（參附件起訴書犯罪事實欄一之（一）第9行），然查除此行記載敘及此情之外，其起訴書通篇論述之犯罪事實及起訴證據，均在說明被告二人明知海天公司違法轉包卻未向上呈報，而涉有圖利罪嫌，況經本院核閱全卷，確無被告二人明知海天公司有借牌圍標之情事，堪認起訴書該行所記載被告二人明知海天公司借牌圍標情事云云，應屬誤載，附此敘明。
（二）被告魏增鏢被訴涉犯刑法第216條、第215條之罪嫌部分（原起訴書所載刑法第213條之起訴法條，業經檢察官當庭刪除）：經查97年8月2日、同年8月3日、同年8月
4日、同年8月7日、同年9月15日、同年10月13日、同年10月24日、同年11月3日、同年11月10日、同年11月12日、同年11月13日、同年11月17日、同年11月20日、同年11月28日等共14日之監工日報表部分，承前所述，事證不足證明被告劉福明有何登載不實並持以行使之犯行，自亦不能認定被告魏增鏢共同犯有此部分犯行。至於97年12月25日、同年月29日之監工日報表部分，本院已查證被告劉福明有登載明知為不實之事項於其上，並持以行使之犯行明確，而被告魏增鏢在上開監工日報表上核章審查通過時，究竟是否知悉被告劉福明有上開犯行，厥為本件判斷重點。被告劉福明對此說詞反覆，其於調查局時，先陳稱：
伊有無實際監工，被告魏增鏢不知道，只要伊在監工日報表簽名，他就會蓋章，伊未實際到場監工乙事沒有跟魏增鏢報告等語， 嗣旋 又改稱：魏增鏢知道伊請假，他會問伊誰去監工，伊告訴他沒有人去監工，但事後的監工日報表他也會蓋章等語（參98年度偵字第14549號卷一第259頁）；其於偵查中則證稱：魏增鏢知道伊沒去現場監工卻製作監工日報表，因為他會知道伊何時請假，他說只要伊敢蓋，他就敢蓋等語（參98年度偵字第14549號卷一第414頁至第415頁）；末於本院供稱：伊承認如起訴書所載共16日沒有到現場監工，卻在監工日報表登載不實之犯行，魏增鏢對此則不知情，因為伊沒有跟他講，所以他不知道等語（參本院卷一第42頁），本院認為被告劉福明說詞反覆，其證述被告魏增鏢知其登載不實之緣由，先為其有明確告知魏增鏢沒有人去監工，後為因為魏增鏢知道其何時請假，換言之乃被告魏增鏢間接推知，兩者不一，可信度已值存疑，況且被告劉福明嗣又供稱被告魏增鏢對其登載不實乙事，並不知情，更難憑被告劉福明先前反覆不一、存有瑕疵之單一指述，遽認被告魏增鏢與其有共犯行為，況前開被告劉福明於本院之供述，有關其自白共有16日在監工日報表上登載不實部分，承前所述，業經本院查證僅有其中2天有此犯行，其餘14日被告劉福明確有到場監工，是以被告劉福明之自白業與事實不符，其所供述之內容，憑信性甚低，不足因此即認被告魏增鏢與被告劉福明共同犯有此部分犯行。
（三）綜上所述，檢察官據以起訴之證據，不能證明被告二人犯有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌，亦不能證明被告魏增鏢犯有刑法第216條、第215條之罪嫌（原起訴書所載刑法第213條之起訴法條，業經檢察官當庭刪除），此外，本院亦查無其他積極證據足資證明被告二人確有檢察官所指之上開犯行，本件不能證明被告二人犯前揭罪名，揆諸首揭法條及判例意旨，爰為被告魏增鏢為無罪之諭知，被告劉福明被訴圖利罪嫌為無罪之諭知。
（四）本件檢察官同案起訴之呂新慶、呂亭螢、呂許金蘭、翁偉達、 薛富達 、 何玉峰 、汰興公司、海天公司、鈜翔電機工程有限公司、峰盛興業有限公司、銘鴻河海工程有限公司等，所涉違反政府採購法等罪嫌部分，由本院另行審結。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，刑法第216條、第213條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國100年9月26日
臺灣士林地方法院刑事第六庭
審判長法官林秀鳳
法官吳維雅法官鄭光婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官方蘭芬中華民國100年10月2日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。