裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第2828號刑事判決
裁判日期：民國92年01月03日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二八二八號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○男五十
丁○○女三十共同選任辯護人 蔡宏修 律師右上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易字第七三四號，中華民國九十年六月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第九五二五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○係設於台北市○○區○○路四段一０四號十樓泛拉丁國際貿易有限公司（下稱泛拉丁公司）經理，負責向客戶推銷咖啡機、咖啡原料及收取貨款等業務，為從事業務之人。緣維諾商行（宏坊）於民國八十七年十二月二日，向泛拉丁公司購買咖啡一批，價金新台幣（下同）六萬六千元，並簽發期日為八十七年十一月二十日至八十八年三月二十日間之支票五張，票面金額共六萬六千元，以支付貨款，詎甲○○因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，於取得該五張支票後，在台北市某處，將之侵占入己，並將該五張支票交付不知情之 樓益軍 （經檢察官不起訴處分確定），以清償其積欠樓益軍之會款，並經樓益軍提示兌領該支票，嗣經維諾商行要求泛拉丁公司交付其購買之咖啡時，泛拉丁公司始悉上情。
二、案經泛拉丁公司訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、撤銷改判（甲○○部分）：
一、訊據被告甲○○否認有業務侵占犯行，辯稱：伊係受告訴人之脅迫而書立切結書，對於倒帳之公司，伊曾向客戶買貨，或幫渠等尋找買主，伊並未侵占客戶款項云云。惟查：
㈠唯諾商行之負責人乙○○於本院證稱：「八十七年十一月二十日，向告訴人泛
拉丁公司購買咖啡，價金是六萬六千元」、「我開支票，開給甲○○，分五張開給他，從八十七年十一月二十日到期日至八十八年三月二十日。」、「我在八十八年三月初向泛拉丁要貨．．．」等語（見本院卷第一九四頁、第一九五頁），足證唯諾商行係向告訴人購買咖啡，並簽發支票交予被告收執，以支付貨款。
㈡被告於偵查中供承：「拿客戶付貨款之票給樓（指樓益軍），是付會錢。」（
見偵查卷第三九頁反面），核與告訴人於偵查時指稱：「客戶打電話來要我們出貨，．．，銀行查提示人是樓益軍，我們才發現....。」、「沒有，都是客戶的票（問：樓所提示的票有無魏的票）」（見偵查卷第二二頁、第三九頁反面），暨證人樓益軍亦偵查中證稱：「甲○○欠我錢，是私人的錢，他拿支票來還我」（見偵查卷第二三頁反面）等情相符，足徵被告挪用客戶唯諾商行之負責人乙○○為支付貨款而交付之支票，支付其個人會款而侵占之事實至明。
綜上所述，被告所辯為卸責之詞，不足採信，且事證已明，辯護人聲請命告訴人提出相關之帳冊（本院卷第九十二頁），並無必要，再被告提出之八十七年度各類所得扣繳憑單影本，亦不影響前開事實之認定，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。
三、原審以被告先後多次連續侵占客戶查髮廊、威尼斯大道、 葛麗絲 及唯諾商行等客戶收取之貨款部分罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：關於被告被訴侵占客戶查髮廊、威尼斯大道、葛麗絲貨款部分，並無證據足證其犯行（詳後述），自不能以侵占罪相繩，原判決此部分認定尚有未合，檢察官亦以原判決有不當之處而提起上訴，其上訴有理由，原判決關於被告部分自無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，侵占之數額，所生損害，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，惟被告行為後，刑法第四十一條於九十年一月四日修正，同年月十日公布施行，其第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，此項規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法律，就前開有期徒刑諭知易科罰金之折算標準。
被告迄今尚未與告訴人成立民事和解，檢察官上訴意旨亦認為原審就被告部分為緩刑之宣告，有輕縱之嫌，故就被告部分不為緩刑之諭知，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告自八十七年六月起，連續侵占客戶（按指查髮廊、威尼斯大道、葛麗絲等客戶）貨款共十五萬四千元（原起訴書認定二十二萬元，扣除維諾商行部分六萬六千元），挪為己用；又泛拉丁公司於八十七年六月底，出售咖啡機與咖啡豆予客戶「芝加哥古董汽車餐廳」（下稱芝加哥餐廳），並於八十七年七月十日，收訖貨款現金十萬八千元，原擔任泛拉丁公司會計之丁○○亦明知此事，二人竟共同意圖為自己不法之所有，僅向公司報稱貨款六萬六千元，並以假稱客戶尚未交付貨款，先由被告向丁○○調借八十七年九月、八十七年十一月及八十八年一月各二萬二千元之支票代墊繳回公司之方式，侵占應繳回公司之款項，因認被告另渉犯業務侵占罪嫌。經查：
㈠被告被訴侵占客戶（查髮廊、威尼斯大道、葛麗絲）貨款十五萬四千元部分：
⑴公訴意旨認被告連續侵占客戶貨款十五萬四千元，係以以告訴人之負責人丙○○之指訴及被告書立之切結書為論據。
⑵訊據被告否認有此部分犯行，辯稱：銷售業務額直接影響業務員之薪資、獎
金及晉升，業務員為了維持業績，於客戶倒帳時寧可先行墊款，或以客戶貨款抵充其他客戶到期貨款等語。
⑶告訴人之負責人丙○○固於警訊時先後陳稱被告侵占其貨款為「一百萬元許
」、「一百六十萬七千元至二百五十萬一千元」（見偵查卷第四頁反面、第八頁反面），可見其已經細算，惟查被告所書立之切結書固載明：「私自挪用收自客戶查髮雕、威尼斯、葛利絲、唯諾商行等金額共二十二萬元正，．．．如此行為誠屬不對，可否請公司念在五、六年共事情誼，給予悔過自新分期攤還之機會，並保證決不再犯，否則任由公司處理，絕無怨言，並放棄未領之薪水，以做為錯誤之代價。」等語（偵查卷第九頁），然據告訴人於警訊時提出之甲○○侵占資料（見偵查卷第十頁），被告侵占查髮雕、威尼斯大道、葛麗絲、唯諾商行之貨款均為六萬六千元，合計為二十六萬四千元，數目顯有不符；復觀諸告訴狀附表所載：查髮雕貨款為六萬六千元、威尼斯大道貨款為七萬一千二百元、葛利絲貨款為十一萬二千元、唯諾商行貨款為六萬六千元，合計為三十一萬五千二百元，亦與被告上開切結書所載之二
十二萬元，相差甚遠，而依告訴人所提之「應收帳款未收款明細表」所示（見偵查卷第七二頁），其中威尼斯大道部分，亦僅有五千二百二十元，復以葛麗絲之貨款已於八十七年四月入帳，金額為四萬二千元，有告訴人提出之帳冊在卷可憑（見本院卷第一三六頁），可見該切結書所載金額是否屬實，即非無疑。況被告於偵查、原審及本院一再辯稱上開切結書出於告訴人逼迫、欺騙而簽立，是尚難以告訴人前後不一之指訴暨數目不合之切結書，遽認被告有侵占客戶查髮廊、威尼斯大道、葛麗絲等之貨款十五萬四千元之犯行。
㈡被告被訴侵占芝加哥餐廳貨款部分：
⑴證人 許得昌 即芝加哥餐廳負責人於偵查中稱：「伊在八十七年六月三十日購
買咖啡原料十二箱（六萬六千元）及咖啡機（四萬二千元，買一送一），在八十七年七月十日全部付清共十萬八千元」等語（見偵查卷第四四頁）；證人 楊秀貞 即華山茶點負責人於原審證稱：「我打電話至公司連絡的，簽約六萬六千元，送一台機器，一次付清的...八十五年一月三日開始營業，..八十五年十一月底打電話去叫貨，他們說貨已出完了，我就跟林續約，原先的機器我沒有開封，林說要幫我處理，幫我換了四箱豆子，我拿到二箱，差二箱」、「訂貨單我簽收的．．最後一次他將咖啡機換豆子的貨品我簽收的」（見原審卷第八十七頁、第八十八頁、第九十九頁），並出具證明書委託甲○○處理咖啡機一台（見原審卷七五頁），由此足認被告確應客戶華山茶點之要求處理咖啡機，並以咖啡豆折換，並將該咖啡機以四萬二千元之價格併同出售公司十二箱咖啡豆六萬六千元附贈價值四萬二千元之咖啡機予芝加哥餐廳。
⑵再證人 吳鎮宇 即告訴人公司前業務員於原審證稱：「如果客戶開票跳票，我
們須拿回客戶的咖啡機，這是公司規定，如果收不回咖啡機，須扣業務員跳票金額一半的薪資」、「我知道甲○○自已吸收客戶的貨」（見原審卷第一一五頁及同頁反面）；證人 吳銘新 即告訴人公司前業務員於原審證稱：「如果先給貨以後，客戶貨款付不出來，我們要擔風險，如果能追回來就好，不然就公司與業務各負擔一半」、「公司曾經有不接受退貨情形．．我聽說林經理有這種情形...有私下吃貨」（見原審卷第一八九頁、一九０頁）；證人 楊智昇 亦為告訴人公司前業務員於原審證稱：「我們會先收票，跳票依公司規定就是由林經理及公司各負擔一半，但林經理有時覺得麻煩會幫其他業務員扛下來...我的客戶應該有發生過，那時 林有 跟我講過他幫我扛下來了」、「倒掉的貨，經理把他吃下就放在公司裡．．公司應該是有跟林借過貨，因緊急出貨就會從林那裡調」（見原審卷第三六八頁、第三六九頁）。參以證人 歐陽 鑫即告訴人公司總經理於原審提出該公司給薪標準，業務員每月底薪二萬五千元，每月責任額三件，不足一件扣七千元，不足二件扣一萬四千五百元，不足三件扣二萬二千五百元，責任額以上第四件起每件契約式獎金一萬元，賣斷式獎金每件六千元，倘新締結金額達一定數額，另有達成獎客戶累計達一定件數得晉階為主任、副理、經理（見原審卷第一三九頁），而證人吳鎮宇於原審亦證稱：「收到款才算業績」（見原審卷第一一五頁反面），由此可見業務額直接影響業務員之薪資、獎金及晉升，是業務員為了維持業績，於客戶倒帳時寧可先行墊款，再伺機將倒帳之貨轉售以彌補虧損。參以上開與被告共事之前業務員證詞，足徵被告確有於客戶倒帳時，先為客戶墊款，承購咖啡原料或機器，於其他客戶要求時即以其承購之咖啡原料或機器先行調貨、折抵或搭售公司物料再行轉售。
⑶又被告以其出資承購倒帳客戶之物料折換華山茶點之咖啡機一台，該咖啡機
即屬被告所有之物，而非屬告訴人公司所有；其後被告再將該咖啡機以四萬二千元搭售其為公司出售之咖啡豆十二箱六萬六千元及附贈之咖啡機一台合計十萬八千元予芝加哥餐廳，而回報告訴人公司訂貨款為六萬六千元，再以其向被告丁○○借用 魏春嬌 （丁○○原名）發票之八十七年九月五日、十一月五日、十二月三十一日到期，付款人均為世華聯合商業銀行忠孝分行，面額均為二萬二千元，號碼為ＡＱＱ0000000、ＡＱＱ二八九六九二、ＡＱＱ二八九六九一號之支票三紙交由會計丁○○沖帳，屆期提示後均已兌現，有應收帳款明細（見偵查卷第二九頁）、聯合商業銀行忠孝分行九十年二月十四日（九０）世忠字第００二三號函附支票三紙影本在卷可稽。依此，上開被告所搭售予芝加哥餐廳之咖啡機一台，為其承購原公司倒帳客戶之物，即已非屬其為公司所持有之物，斯種搭售行為，顯與侵占罪之「易持有為所有」之構成要件有間。
⑷再者，被告所搭售者，為倒帳客戶之物（原應由公司負擔之損失，因業務員
墊款承購而當時末負擔此部分損失），而非搭售為其他公司促銷而與告訴人利害衝突之貨品，此因業務員本身之推銷術說服客戶，而使業務員多出售一台其個人承購公司出售之咖啡機（客戶如非業務員之推銷，未必會願意向公司另增購一台咖啡機），實難認告訴人公司有何損失。
㈢告訴人雖以被告自始至終皆無法提出具體客戶名稱及數據以證明其係代那一家
倒閉客戶墊款（本院卷第三十一頁），暨聲請命被告查報其往來銀行名稱及帳戶（本院卷第三十五頁），惟告訴人此部分質疑及聲請，僅涉及被告辯稱遭人倒債是否可採，以及被告平日銀行往來情形而已，並不能證明被告有何侵占犯行，併此敘明。
綜上所述，尚無證據足以證明被告有連續侵占客戶查髮廊、威尼斯大道、葛麗絲及芝加哥餐廳等客戶收取之貨款，亦查無其他積極證據足認被告有何相關犯行，不能證明被告有此部分犯行，惟公訴人認為被告此部分罪嫌與右揭論罪科刑部分間，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、上訴駁回（丁○○部分）：
一、公訴意旨略以：緣被告甲○○於八十七年六月底，出售咖啡機與咖啡豆予客戶「芝加哥古董汽車餐廳」（下稱芝加哥餐廳），並於八十七年七月十日收訖貨款現金十萬八千元，原擔任泛拉丁公司會計之被告亦明知此事，二人竟共同意圖為自己不法之所有，僅向公司報稱貨款六萬六千元，並以假稱客戶尚未交付貨款，先由甲○○向被告調借八十七年九月、八十七年十一月及八十八年一月各二萬二千元之支票代執繳回公司之方式，侵占應繳回公司之款項；被告除擔任會計職務外，且負責公司咖啡及倉庫之管理，其竟又意圖為自己不法之利益及損害泛拉丁公司之利益，基於概括之犯意，於八十七年十月一日及同年月二十六日先後代公司接受客戶「紫苑草」、「 藍生活 」之訂貨，然僅手寫訂貨單交由送貨人員送貨，並未依規定做應收帳款之紀錄，使泛拉丁公司負責人丙○○無以查知公司已售出該筆貨物，因而受有損害，因認被告與甲○○涉有共同業務侵占罪嫌，被告另犯背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，最高法院三十二年度上字第六七號判例意旨亦有明示。
三、本件公訴人認被告涉有右揭犯行，係以告訴人之指訴、證人許得昌即芝加哥餐廳負責人之證述、被告甲○○書立之切結書、丁○○手寫之訂貨單可資佐證為其論據。
四、經查：㈠被告被訴與被告甲○○共同侵占芝加哥餐廳貨款部分：
被告僅出借支票三紙為被告甲○○指定之客戶芝加哥餐廳沖帳，並不知被告甲○○搭售之事，業據被告甲○○供述在卷（見偵查卷第四五頁、原審卷第二三頁），況被告甲○○此部分並不成立侵占罪，有如前述，則被告自無與之成立共犯之餘地。
㈡被告被訴背信部分：
⑴查告訴人公司訂貨出貨作業流程，一般係由業務員推銷，第一次訂約購買十
二箱咖啡豆六萬六千元，附贈咖啡機一台及杯子二個，業務員先填載手寫訂貨單並交付一箱咖啡豆予客戶，客戶支付現金或出具一年內之票據，所餘咖啡由客戶電話要求補貨，任何接電話之人均先以手寫訂貨單，再由公司負責人丙○○或總經理 歐陽鑫 繕打電腦出貨單一式四聯，由會計依該電腦出貨單記錄應收帳款並留存一聯後，三聯交送貨人員，送貨人員送交客戶一聯，自留一聯，餘一聯再交回公司等情，已據證人歐陽鑫於原審證述明確（見原審卷第一三四頁），並有訂貨單附卷可稽（原審卷第三十三頁、第三十四頁）。綜上，告訴人公司手寫訂貨單意義有二種，一為訂購單，一為補貨單，訂購單其上固有客戶、品名數量、單價及金額之記載，會計並據電腦出貨單登載客戶應收帳款；相對言之，補貨單僅有客戶、品名及數量，輸入電腦記錄客戶存貨及出貨狀況後製作之出貨單，僅有品名及數量，並無金額之記載，故會計依據補貨單所製電腦出貨單而登載客戶應收帳款為零，有手寫訂貨單、電腦出貨單各二紙（見原審卷第三三至三六頁）、應收帳款明細表一紙（見審卷第三八七頁）在卷可憑。
⑵又查手寫訂貨單四紙，其中紫苑草（八十七年十月一日）、藍生活（八十七
年十月二十六日）二紙為被告所繕寫，藍咖啡（即藍生活，八十七年十一月五日、十一月十九日）二紙（偵查卷第三十至三二頁）為被告甲○○所繕寫之情形，此為被告與被告甲○○所坦承，惟觀諸其上所載，均僅載客戶、品名及數量，並無單價、金額之填載，可見該四紙訂貨單為客戶電話叫貨之補貨單，姑不論有無電腦出貨單之製作，會計即被告自毋庸就該補貨單登載客戶有何應收款項而未收支金額。
⑶依證人 郭至賢 即告訴人公司前送貨、維修人員於原審證稱：「八十六年做了
快兩年手寫的找他會收，給客人大部分是電腦打的單子。手寫都是會計寫，拿回來還是要交給會計」、「只要是會計小姐交給我的，我就照單子去送貨」，「客戶那邊回來是交給會計小姐，絕對不會給歐陽先生或蔡小姐。會計小姐不曾跟我一起去送貨」、「大概有兩位會計小姐」、「我不在的時候我不知道誰在管庫存，送貨、修理機器都由我一個人，我順便看庫存，沒有固定的人在看倉庫」、「有，下班時間以後才送，約六點多時他們會有人在，我直接送過去，也有七、八點的時候送貨（問：有沒有緊急送貨過？）」、「沒有（問：你這樣送貨程序有沒有被糾正過？）」（分見原審卷第三六四頁至第三六七頁），及證人吳鎮宇於原審證稱：「有可能。用手寫訂貨單代電腦出貨單，可能有這情形．．緊急的情形，可能向他人借咖啡再補貨（問：緊急時以手寫訂貨單代替電腦出單出貨？）」（見原審卷第一一六頁反面）；證人吳銘新即前業務推廣部副理於原審證稱：「客戶打電話來，我們會手寫訂貨單，交由會計，會計再交給蔡小姐打單：．如果很緊急，會跟林經理講，先出貨再補單」（見原審卷第一八九頁）；證人楊智昇於原審證稱：「正規應該由歐先生、蔡小姐電腦打字開單，但有時會有緊急狀況，如老闆不在客戶打電話來就先出貨」（見原審卷第三六八頁），由上是認，確有客戶緊急電話要求補貨而適逢公司負責人 蔡垂春 、總經理歐陽鑫均外出或下班之情形，是被告填載手寫訂貨單既有緊急出貨之可能，且告訴人公司每月均盤點，且在本案告訴前（八十八年三月十九日）之八十七年十二月十日，被告業已移交職務完畢，有移交清單在卷可稽（見原審卷第四七頁），是以，尚不能僅以被告丁○○以手寫訂貨單（補貨單）交予送貨人員出貨之情，認有何違背職務之背信犯行。
㈢此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指之行為，不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，依法應諭知無罪之判決。
五、原審據上諭知被告無罪，經核尚無違誤，檢察官上訴意旨猶以被告與同案被告甲○○係共同犯罪之人等情，指摘原判決不當，請求將原判決關於此部分予以撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十六條第二項、第四十一條第一項、第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國九十二年一月三日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官王炳梁法官李世貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏汝萍中華民國九十二年一月三日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十六條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。