裁判字號：最高法院92年台上字第2348號刑事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二三四八號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月二十九日第二審更審判決（八十九年度少連上更㈠字第五三七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度少連偵字第二九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就意圖營利容留使未滿十八歲之人為性交易部分上訴意旨略稱：㈠案發前數日，上訴人即已停業，警員林○欽亦證稱臨檢時還沒營業，當天 徐女 只是去○○咖啡園玩，並非去上班，自徐女皮包內起出之保險套四個，與上訴人是否容留徐女與男客性交易無關，原審未調查臨檢當天○○咖啡園是否尚在營業，徐女是前往上班或找上訴人閒聊，其皮包內放置之四個保險套係做何用等疑點，遽以前開保險套為論罪之證據，自屬違誤。㈡○○咖啡園為有小姐陪酒唱歌之ＫＴＶ店，客人點小姐坐檯每小時收費新台幣（下同）一千三百元，其中六百元歸小姐，七百元由店方取得，該坐檯費係小姐為客人斟酒點歌之服務費用，並非提供身體供撫摸猥褻之代價，原審未詳查坐檯費之服務內容，亦有未合。㈢徐女於警訊中供稱上訴人交待其遇警臨檢，即謊報已滿十八歲之人應訊，嗣於第一審供稱上訴人交待其遇警臨檢，即謊報已滿十八歲，用其姊徐○萍之名應訊，所供前後不一，是否屬實，尚非無疑，原審逕行採信前者，卻未說明不採信後者之理由，難謂適法。且徐女證稱上訴人交待遇警臨檢可從後門溜走，但臨檢當天警察逐一檢查包廂時，徐女並未趁機開溜，可見其供述不無疑問，原審未予查明，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人甲○○意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易（累犯）之事實，已敍明係依憑上訴人供承其經營○○咖啡園，小姐坐檯每小時收費一千三百元，店方分得七百元，又據證人徐女（姓名住址詳卷）於警訊及第一審審理時證稱：應徵坐檯陪酒小姐時，有告知上訴人未滿十八歲，上訴人交待如遇警方臨檢可從後門溜走，或隨便報給警方有年滿十八歲人之姓名；陪客人坐檯陪酒聊天並可與客人在該店內發生性交，坐檯每小時收費一千三百元，我分得六百元，店方分得七百元，客人都會毛手毛腳摸我的上半身及下半身，如與客人發生性交易，每次從二千元至三千元不等，全部歸我所有，店方知道這些事，因為應徵時上訴人就告訴我店方只抽坐檯費，與客人發生性交易全部歸我所有，這期間與約十名男客發生性交易等語，並有違反社會秩序維護法案件現場紀錄附卷及徐女所有之保險套四個扣案可稽，為其所憑之證據。卷查徐女於第一審證稱其至民國八十六年九月二十二日被查獲止，已上班約二星期（一審訴字卷第二三頁），上訴人供稱該店係八十六年九月九日開幕，其有刊登報紙廣告，徐女是看到廣告前來應徵，後來有朋友要頂讓該店，在未頂讓之前暫由其經營（同上卷第七頁、偵查卷第八頁），而警員林○欽係證稱：﹁（當天他們有無營業跡象？）應該是有，只是我們去臨檢時，他們還沒營業，他們有招牌，還滿大的﹂等語（一審少連訴卷第三九頁），顯見警方臨檢當天○○咖啡園並未歇業，只是警察去臨檢時尚未開始營業而已，上訴意旨第一點，自行主張該店已經停業，進而謂扣案之保險套不能採為證據，任意指摘原審調查未盡及採證不當，自非合法之上訴理由。次查原判決認定上訴人引誘並容留徐女在包廂內與男客為猥褻或姦淫行為之性交易，約定坐檯每小時收費一千三百元，男客得為撫摸徐女身體之猥褻行為，由店方抽取七百元牟利等情，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，該每小時一千三百元之坐檯費，自係包括小姐坐檯服務及任由男客撫摸身體為猥褻行為之費用在內，上訴人並從每小時一千三百元之坐檯費中抽取七百元牟利，上訴意旨第二點，憑持己見任意指摘，委無足取。又徐女於警訊中供稱上訴人交待其遇警臨檢，即謊報已滿十八歲之人應訊，嗣於第一審供稱上訴人交待其遇警臨檢，即謊報已滿十八歲，用其姊徐○萍之名應訊，前後所供並無矛盾之處。而警方臨檢時，徐女未必有機會從後門溜走，即使有機會從後門溜走，是否如此之為，亦屬徐女突遇警方臨檢之個人臨場反應問題，尚難據以質疑其證言之可信性，上訴意旨第三點執此指摘，亦非合法之上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至原判決認上訴人牽連犯教唆徐女犯刑法第二百十七條第一項偽造署押罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴於第三審法院之案件，而關於違反兒童及少年性交易防制條例部分之上訴不合法，應從程序上予以駁回，教唆犯偽造署押罪部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年四月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月七日
Ａ