裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年原上易字第48號刑事判決
裁判日期：民國105年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度原上易字第48號上訴人即被告 白明琪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度原易字第104號中華民國105年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度毒偵字第156號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第346條規定：「原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反」。依司法院院解字第3027號解釋：「刑事被告之原審辯護人。雖得依（修正前）刑事訴訟法第338條。為被告利益提起上訴。但既非獨立上訴。無論是否為公設辯護人。其上訴均應以被告名義行之」。因而辯護人之上訴權係代理權性質，既謂之代理權，其存在自須依存於被告本人，若被告之上訴權已喪失，辯護人即不得再行上訴。此與同法第345條：「被告之法定代理人或配偶，得為被告之利益獨立上訴」之規定，係以被告之法定代理人或配偶之名義獨立行使上訴權者迥異。換言之，辯護人之代理上訴權係依附於被告之上訴權之內，辯護人為被告利益上訴，其上訴期間之起算，應以被告收受判決之日為標準。原判決已於民國105年9月12日囑託送達法務部矯正署花蓮監獄，由上訴人即被告白明琪（下稱被告）簽收領得，此有送達證書可參（原審卷第85頁），被告之原審選任辯護人於法定上訴期間內之105年9月22日，為被告利益而以被告之名義提起本件上訴，核無不合，合先敘明。
二、按被告在刑事訴訟法上應享有充分之防禦權，為憲法第16條保障人民訴訟權之核心領域（司法院釋字第582號解釋參照）。此防禦權包含消極性的緘默權（刑事訴訟法第156條第4項後段）、無罪推定（同法第154條第1項），及積極性的受辯護人協助之權利（一般稱為辯護倚賴權），同法第95條所定訊問被告前之告知義務，其中第1、2款即屬於前者，第3、4款則屬於後者。是辯護倚賴權，為被告防禦權之重要內容，公民與政治權利國際公約第14條第3項第4款即規定，被告到庭受審，得由其選任辯護人答辯；未選任辯護人者，應告以有此權利；法院認為審判有此必要時，應為其指定公設辯護人，如被告無資力酬償，得免付之。刑事審判強制辯護適用範圍，亦由最輕本刑三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審之案件，擴大至因神經系統構造及精神心智功能損傷或不全，無法為完全陳述，暨符合社會救助法規定之低收入戶、中低收入戶而有必要法律協（扶）助之被告（刑事訴訟法第31條第1項；公設辯護人條例第2條；法律扶助法第5條）。演變至今，強制辯護案件由國家公權力介入，對於弱勢者保障此防禦權，更為辯護倚賴權之最大發揮。而刑事訴訟法第361條及第367條修正後，提起第二審上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，否則即不合法律上之程式，應為駁回之裁判，修法意旨固在於揚棄先前得不附任何理由，允許「空白上訴」之流弊，以節制浮濫提起上訴，俾使有限之司法資源能夠合理分配利用，乃為立法者對提起上訴所加之限制，屬立法之形成空間。然而同法第344條第5項仍規定：「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人。」第6項規定：「前項情形，視為被告已提起上訴。」並不受上揭第二審上訴門檻之限制，無非因宣告死刑、無期徒刑之案件，基於剝奪生命、嚴重限制自由法益必需特別慎重之立場，乃直接跨過上揭程序門檻，不生未附具體理由即不能上訴之問題，向無疑義。於此角度而言，非但係法益衝突抉擇結果，本身亦屬司法資源之合理分配利用，也足徵上開上訴第二審應附具體理由之限制，並非絕無例外。於強制辯護案件，如無辯護人代為製作上訴理由狀，致上訴未敘述具體理由，固仍屬同法第361條之情形，惟若其辯護倚賴權未受合理照料，自首開訴訟防禦權受侵害之立場觀之，兩相權衡，上揭上訴第二審之限制條件，同應有某種程度之退縮。換言之，強制辯護案件既因案情重大或被告本身弱勢（智障或窮困），由國家主動給與辯護人為協助，此倚賴權尤甚於一般之選任辯護，更應受保障。是在第二審審判中，既應強制辯護，則提起第二審上訴時所設定之門檻，亦應受辯護人協助，否則強制辯護案件，率因無辯護人代提上訴理由，遭以未敘述具體理由而駁回上訴，等同架空強制辯護制度，有違其防禦權之保障。何況實際上，是類強制辯護案件之被告，不服第一審判決，當係已受相對較重刑度之宣告，更應給予一定程度之保護，不能將之與一般案件同視。從而，在第一審法院將卷證移送第二審法院之前，原第一審法院之辯護人因尚且負有提供法律知識、協助被告之義務（刑事訴訟法第346條；公設辯護人條例第17條；律師法第32條第2項、第36條），第一審法院自應以適當之方法，提醒受相對重刑宣判之被告，倘有不服，得請求其辯護人代撰上訴理由狀（例如在判決書之末，或作成附件資料，以教示方式、載明上旨；或提解到庭聆判，當庭告知、記明筆錄），其若漏未處理，或原辯護人違背職責，第二審法院仍應指定辯護人，命其代為提出上訴之具體理由，俾強制辯護制度所保障之辯護倚賴權，能有效發揮作用。易言之，刑事訴訟法第31條第1項所稱之「審判中」，依其立法理由之說明，純係相對於「偵查」程序而已；是就第二審上訴法院而言，即應指案卷之移審，而不侷限於合法之上訴（但上訴逾期或無上訴權人之上訴，仍不包括在內；衡諸是類須強制辯護之案件，在第一審法院審判中，既已有律師或公設辯護人協助訴訟，是在第二審之實務運作上，當不致衝擊過大）。至於辯護人代撰之第二審上訴理由狀，是否確實符合法定之「具體理由」形式要件，則係另一問題（最高法院105台上字第2534號判決參照）。查本件雖係強制辯護案件，且經本院認定上訴無具體理由，然本件已由第一審辯護人協助代作上訴理由書狀，揆諸前開說明，對於被告訴訟權之保障並無影響（最高法院105台上字第2818號判決參照），併予說明。
三、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式，應由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不生定期命補正之問題，此觀刑事訴訟法第350條第1項、第
361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院104年度台上字第1928號判決要旨參照）。
四、原判決適用簡式審判程序，而判決略以：㈠被告基於施用第二級毒品之犯意，於民國105年1月3日21
時55分回溯96小時內某時，在不詳地點，將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內，燒烤吸食煙霧而施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年1月3日21時55分許，警察徵得白明琪同意，採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。
㈡上揭犯罪事實，業經被告於本院準備程序及審理時坦承不
諱，並有勘察採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年1月7日慈大藥字第105010711號函暨附件檢驗總表（委驗機構編號：Z000000000000）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（第二聯）各1份在卷可佐。是被告自白與事實相符，其施用第二級毒品犯行事證明確，堪以認定。
㈢按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒
品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第2項定有明文。查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103年度毒聲字第534號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於103年8月28日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103年毒偵字1395號為不起訴處分確定一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品罪，核與毒品危害防制條例第23條第2項規定相符，應依法追訴處罰。
㈣核被告所為，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪
。被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第1322號判處有期徒刑3月確定，甫於102年6月27日易科罰金執行完畢一情，有前揭被告前案紀錄表附卷可考，其前受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤原審以行為人之責任為基礎，審酌被告缺乏禁絕毒害決心
，被告尚有違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪科刑紀錄，素行難認良好；惟施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，及坦承犯行之犯後態度及其職業、學歷之等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥本件雖依據修正後刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時
之法律，然原審認定認沒收未扣案之玻璃球或追徵其價額，顯欠缺刑法上之重要性，故依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
五、被告於原審之辯護人為被告利益上訴意旨略以：㈠本案被告係因警方於○○鄉○里○街與嘉里一路口遭警方
盤查，且因盤查而知悉其身分為應受尿液檢驗之人口，徵得被告同意後帶回派出所採集尿液並製作筆錄，足見警方非因發現有足以證明被告涉嫌施用毒品之跡證。俟經警方於警詢筆錄中詢問「你在觀察勒戒、強制戒治及服刑完畢後至今有無再施用毒品？」被告自首稱「有施用毒品」，雖被告所稱施用毒品之時間係於104年7月間，而與原審認定不符，然應屬於時間之誤記，不影響被告自首之效力，原審以被告自白之時間與驗尿之結果不符，認無自首規定減輕其刑之適用，自有違誤。
㈡施用毒品本質上屬於自我戕害之行為，反社會情節非高，
請求審酌被告未婚，上有父母需要扶養，請求從輕量刑，給予被告自新之機會。
六、本院查：㈠從形式上觀察，原判決均已詳述其所憑證據、認定理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
㈡刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪，向該管公務
員告知其犯罪事實，始克相當；倘告知之事實尚未發生或並不存在，即無自首可言（最高法院96年度台上字第1638號判決參照）。且依據刑法第62條之規定，必須對於未發覺之罪自首而受裁判者，始得減輕其刑，本件被告於105年1月3日警詢稱「我最後一次施用毒品是於104年7月間在 紅葉 家中...」（警卷第5頁），顯然並非針對檢察官及原審認定之犯罪事實自首，被告辯護人稱應有刑法第62條自首減輕其刑之適用，容有誤會，再者，時間經過會使人之記憶淡忘及模糊，此為一般之經驗法則，被告為何記得半年前施用毒品而忘卻驗尿前曾施用毒品，辯護人並未為任何合理之說明，另參酌被告自白距離當日驗尿半年之久之施用毒品犯行，顯然知悉驗尿之結果僅可得知被告於驗尿前之96小時曾否施用毒品，而不及於半年，而無法作為被告自白之佐證，堪認被告並無接受裁判之意，原審未依據刑法第62條之規定減輕其刑，並無不當。
㈢量刑輕重屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。原判決既如前述已審酌刑法第57條等各項因素，被告仍以上情指摘請求從輕量刑，顯非依據卷內資料或提出新事證具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由，核與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。
七、綜上所述，被告上訴書狀雖敘述上訴理由，惟不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，揆諸前揭說明，其所為上訴不符合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年11月30日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官邱志平法官康存真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國105年11月30日
書記官林鈺明