臺灣高等法院98年度上易字第2369號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2369號刑事判決

裁判日期：民國99年02月26日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2369號上訴人即被告乙○○上列上訴人因侵占案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第340號，中華民國98年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵緝字第3252號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○自民國（下同）95年1月7日起，受僱於址設臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○弄○○號C倉之「權家實業有限公司」（下稱權家公司），擔任菸酒銷售業務員，負責為該公司銷售菸、酒予客戶及向客戶收取貨款等業務，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用其職務之便，先後於如附表編號一、三、四所示之時間，連續將其業務上所持有如附表編號一、三、四所示菸、酒等貨物共計價值新臺幣（下同）130,597元，以變易持有為所有之意思予以侵占入己。嗣經權家公司人員盤點後，發現乙○○之車倉貨物短少，始查悉上情。
二、案經權家實業有限公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。查上訴人即被告及檢察官對於以下本院作為得心證依據之各項供述及非供述證據，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據（見本院卷第31至32頁、第136至138頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，且亦無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、第159條之4之規定意旨，均有證據能力。
二、訊據被告乙○○固坦承於上開時、地受僱於權家公司擔任業務員，負責為該公司銷售菸、酒及向客戶收取貨款之事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊於95年3月3日簽切結書時，車倉上貨物確實有短少，但是伊事後已經把車倉上的貨物補齊，每天下班前權家公司都會盤點業務員車上的貨物及核對進銷貨單，製作帳面金額也是靠人力行使，可能是報表及對帳有出入，伊離職時車倉上的貨物並沒有短少，伊沒有把權家公司的貨物私自賣掉云云。
三、經查：
(一)被告為權家公司菸酒銷售業務員，於上開期間侵占業務上持有如附表編一、三、四之菸、酒等貨物之事實，業據證人即權家公司負責人丙○○於偵查及原審、本院審理時具結證稱：公司業務員把貨物賣出去時要填寫銷貨單，一式3份，1份給客戶，1份給公司，1份業務員自己留存，銷貨單是事先製作好的空白銷貨單，業務員視實際銷貨量填載銷貨單，我們每天都會確認領貨繳款單上的數量和銷貨單的數量是否相符，業務員當天銷售多少數量的貨物就會馬上補回相同數量的貨，在95年2月28日盤點時，發現被告車倉上短少103,
978元的貨，當時是被告的主管KEN即 劉仁煌 與被告當場對點，切結書是劉仁煌與被告簽的，當時被告承諾會從薪水中扣除還款，所以公司沒有馬上解雇被告，之後被告於附表編號2至3所示的時間，又陸續侵占公司的貨物，被告把貨領出去，但沒有把現金交回來，車上也沒有存貨，95年3月21日被告與另二名業務員共同銷售76375元之香菸及飲料，其他二名業務員之貨款有繳回，被告沒有繳回，貨也找不到，被告負責銷貨之貨物價值為8160元，另被告因竊盜案件3月底被警察帶走，清點他車上存貨與領貨繳款單，比對後發現有短少價值18,459元之貨物等語（見96年度偵緝字第3252號卷第29、30頁、原審卷㈡第32至37頁、本院卷第115至116頁）；證人即權家公司業務組長丁○○於本院審理時證稱；95年
3月被告離職後，我跟甲○○盤點被告之車倉貨物，結果數量有短少，短少數量金額有請會計記下來，即是偵查卷所附資料，另95年3月21日被告領走的香煙、飲料，結算結果確實有價值8160元之香菸、飲料被告未繳回公司等語（見本院卷第135至136頁）；證人即權家公司倉管人員甲○○於本院審理時證稱；被告離職後有與證人丁○○一起盤點被告車上貨物，結果有短少，短少數量即偵查卷（板檢95年度他字第2665號第15-23頁）資料所記載等語（見本院卷第136頁），並有權家實業有限公司銷貨單紙、應收未收銷貨單、領貨繳款單、切結書在卷可稽（見95年度他字第2665號卷第15至22頁）；復審諸被告於原審審理中自承：當時簽切結書是因為貨物有短缺，伊承認貨物有短少的情形，但是伊已經把貨物補齊了，切結書上的金額是貨物短少的金額，也是伊補齊的金額，伊同意用薪資扣除的方法補齊等語（見原審卷㈡第55頁），另參以被告於95年3月3日書立之切結書1紙，內容記載：「乙○○，茲就立書人任職於權家實業有限公司（以下簡稱權家公司），擔任業務乙職，今因本人每日有向權家公司所領取菸、酒等貨物（依據領貨繳款為憑），放置於本人所駕駛之車輛上，而本人再依客戶出貨需求填寫出貨單，然車輛上貨物經本人與權家公司盤點後（存貨扣除銷貨）有短少之情事（金額計為：新臺幣103,987元整）。本人同意前述貨物短少之情形，權家公司得以下列方式處理‧‧‧」等語，此有切結書影本1紙在卷可憑（見同上他字卷第18頁），足見證人丙○○、丁○○、甲○○所言非虛。
(二)又查，被告於任職權家公司期間，其所負責保管之菸、酒等貨物分別短少如附表編號一、三、四所示之金額，已如前述，權家公司每個業務員都有自己的倉庫存放公司配給的貨物，業務員在每天早上開1台空的小貨車到公司，把貨物全部搬到貨車上再出去銷售，之後回到公司再計算當天銷售出去的貨及把貨款交給公司，再向倉庫把當天賣出去的貨補回來，這些貨都是放在自己固定的小倉庫等情，業據證人丁○○於原審證述在卷（見原審卷第31頁），亦為被告所不爭執，惟被告始終未能說明上開短少貨物之去向，亦無法提出相關銷貨憑證以實其說，其空言否認侵占公司上開貨物，核係飾卸之詞，自難遽予採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。茲就本件適用刑法法條新舊法比較之情形分論如下：
(一)被告行為後，刑法第56條已刪除連續犯之規定，如依修正後之規定，即應按數罪之規定併罰；如依修正前之連續犯規定，則應依修正前刑法第56條規定以一罪論，但得加重其刑至二分之一。是比較修正前、後之規定，以修正前之刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告。
(二)刑法第336條第2項業務侵占罪之規定雖未修正，惟該等條文之法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有併科罰金刑之規定，而修正後之刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額由銀元
1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定論科。此外，刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議參照）。而被告行為後，刑法施行法業於95年6月14日增訂公布第1條之1，其中第1項規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第2項前段明定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍」，惟依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，業將刑法分則各罪法定刑所定罰金數額提高10倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法第336條第
2項法定刑所定罰金最高數額，與修正後之法律規定仍屬一致，並無不同，對被告等而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（臺灣高等法院及其所屬法院95年12月刑事法律座談會討論結論參照）。
五、查被告乙○○任職於權家公司並擔任業務員一職，負責為該公司銷售菸、酒予客戶及向客戶收取貨款等事項，則權家公司交付被告銷售之菸、酒等貨物，即屬其業務上所持有之物，被告將保管之上開貨物據為己有，自屬業務上之侵占。是核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告於上開任職期間先後為附表編號一、三、四之業務侵占犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。原審據以論科，固非無見，惟查被告任職權家公司期間，僅侵占附表編一、三、四之菸、酒，價值共計130,597元，原審誤為侵占附表編號一至五所示之菸酒價值共計161,357元，尚有未洽（詳後述）。被告提起上訴，否認犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有多次竊盜、侵占犯罪前科紀錄（非累犯），素行欠佳，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，爰審酌被告於任職告訴人權家公司期間，利用負責銷售公司菸、酒業務之便，多次侵占所保管之菸、酒，價值共計130,597元，致告訴人公司損失不貲，情節非輕，及雙方迄今未達成和解，被告犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，以資懲儆。另本件被告之犯罪時間雖係在96年4月24日以前，惟被告在中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前即95年6月29日經臺灣板橋地方法院檢察署發佈通緝，嗣於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行後之96年11月28日始緝獲，此有臺灣板橋地方法院檢察署96年6月29日板檢榮偵言緝字第3285號通緝書、逮捕通知書附卷可證，足見被告於上開減刑條例施行前經通緝，而未於該減刑條例施行後自動歸案接受審判，是依該條例第5條之規定，不得減刑，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告於附表編號二、五之時間，將其業務上所持有如附表編號二、五所示價值之菸、酒等貨物，以變易持有為所有之意思予以侵占入己。因認被告就此等部分亦涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。訊據被告堅決否認有此部分犯行，經查：
(一)附表編號二部分；告訴人公司雖指訴被告侵占持有之上開附表編號二價值之菸、酒，然經向告訴人公司查詢卷附之95年3月7日銷貨單係告訴人公司何人所製作結果，因時隔已久，無法查知其製作之人，亦無法檢附當日被告之領貨繳款單供比對乙節，有告訴人公司98年11月4日陳報狀一紙在卷可查（見本院卷第90頁），且告訴人公司所提出之該日銷貨單上，又查無會計、倉管人員簽名，實難單憑告訴人公司片面製作之銷貨單，即認被告有將附表編號二之貨物侵占入己。是告訴人公司此部分指述是否確與事實相符，仍有合理懷疑之餘地，本院自無從遽從認被告成立此部分業務侵占罪責。
(二)附表編號五部分；被告交付發票人 王慶盛 、付款人玉山商業銀行北投分行、支票號碼AG0000000號、發票日95年3月31日、票面金額25000元之支票一紙，係案外人 莊憲愈 向證人 王慶勝 借用乙節，業據證人王慶勝於原審證述屬實（見原審卷第75頁），足見被告辯稱上開支票係案外人莊憲愈購買貨物後交付予伊支付貨款等語，即非無據，且因案外人莊憲愈現經另案通緝，以致無法查證被告與案外人莊憲愈此筆交易往來之實際情形，則被告經手此部分菸酒銷售暨取得支票之情形如何，即無從認定，故附表編號五之貨物，是否確無出售予案外人莊憲愈，顯有疑義，尚難僅憑被告交付告訴人公司之上開支票事後未能兌現，即認附表編號五所示之菸、酒等貨物，為被告所侵占。
(三)此外，並無其他積極、確切事證足以證明被告涉有公訴意旨所指之此等部分業務侵占犯行，公訴意旨既認此部分與上揭論罪之業務侵占犯行部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條，第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第336條第2項，修正前刑法第56條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中華民國99年2月26日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶鈴中華民國99年2月26日附表：
┌──┬──────┬─────────────┐│編號│時間│香菸、酒類之價值（新臺幣）│├──┼──────┼─────────────┤│一│95年2月28日│103,978元│├──┼──────┼─────────────┤│二│95年3月7日│5,760元│├──┼──────┼─────────────┤│三│95年3月21日│8,160元│├──┼──────┼─────────────┤│四│95年3月30日│18,459元│├──┼──────┼─────────────┤│五│95年3月31日│25,000元│└──┴──────┴─────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。