裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第523號刑事判決
裁判日期：民國111年05月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第523號上訴人即被告 徐仁軍 選任辯護人 劉佳強 律師上訴人即被告 邱述語 選任辯護人 李瑀 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第598號，中華民國110年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第13187、21687號、21688號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○、甲○○、 王煌文 (已判決確定)與真實姓名年籍不詳自稱「林增衛」、「大哥」等成年人，均知悉愷他命（俗稱Ｋ他命）、鄰-氯苯基環戊基酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第三級毒品、第四級毒品，依法不得製造或擅自持有純質淨重5公克以上。
㈠乙○○前因前往酒店消費而結識「林增衛」，因未有工作而缺錢
花用，「林增衛」於民國110年月1月間向乙○○表示如參與製造第三級毒品愷他命，可獲取約新臺幣（下同）500萬元之報酬，乙○○為圖牟利，旋即應允。甲○○則在外積欠債務，且缺錢花用，經乙○○於110年4月初向其表示如參與製造愷他命，將獲取至少10萬元之報酬，甲○○乃圖其利而首肯之。
㈡乙○○、甲○○遂與王煌文、「 林增衛 」、「大哥」共同基於製
造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於110年4月間，推由「林增衛」、「大哥」提供製造愷他命過程中所需之資金，以及購買製造愷他命所需之化學原料及設備，乙○○則承租桃園市○○區○○○0000號作為倉庫（下稱桃園倉庫）、新竹縣○○市○○○0段000巷0號作為製造愷他命之場所（下稱新竹工廠），「林增衛」、「大哥」遂先將原料及設備送至桃園倉庫，乙○○再先後於110年4月10、11、15、16日等日，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車乘載甲○○，將放置於桃園倉庫之原料及設備運送至新竹工廠。乙○○、甲○○遂於110年4月19日起，由王煌文負責教導製造流程，乙○○、甲○○負責添加原料、操作設備，在新竹工廠內著手製造愷他命，製造方式略為：將化學原料鄰氯苯腈、二氯乙烷、三氯化鋁、環戊烯後、環己烷等加進反應釜內攪拌、靜置、蒸餾轉化為第四級毒品鄰-氯苯基環戊基酮後，再加入甲胺、使用四氫呋喃、氯化氫後冷藏，脫水、加水、胺水而成為鹽酸羥亞胺，加入乙醇、氯化氫，過濾產生愷他命（以上過程，為免裁判書公開遭人仿效有礙公共安全，僅予略述），並約定製造完成之愷他命成品運回指定處所交由「林增衛」處理後續銷售事宜。
㈢嗣其等於製造愷他命之過程中，即經警於110年4月26日持原審
法院核發之搜索票在上開地點內查獲，並扣得附表一、二所示之物，其等僅製造產生第三級毒品愷他命之先驅原料即第四級毒品鄰-氯苯基環戊基酮而未遂。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊刑事警察大隊報告偵查後起訴。
理由
壹、程序方面
一、審理範圍上訴人即被告乙○○上訴後撤回原判決關於其所犯之槍砲彈藥刀械管制條例罪部分（見本院卷第137頁），是本院審理範圍僅就其所犯毒品危害防制條例之犯行。
二、證據能力檢察官、上訴人即被告乙○○、甲○○及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭執證據能力（見本院卷第124至129頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於偵查、原審及本院審理均坦承不諱，並有現場照片、被告乙○○扣案行動電話內之翻拍照片、通訊監察書、通訊監察譯文、110年4月26日新竹縣警察局刑案現場勘察報告、扣案行動電話數位鑑識報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告、110年6月22日內政部警政署刑事警察局鑑定書、員警職務報告在卷可稽（見110年度偵字第13187號卷一第119至234頁、第339至353頁、卷二第49-1至56頁、第353至368頁，110年度偵字第21688號卷第133至136頁、第149至243頁、第251至347頁），復有附表一至二所示之物扣案可資佐憑，足認被告等前開任意性之自白經上揭證據補強，要與事實相符，值堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告二人之犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪㈠罪名
按愷他命、鄰-氯苯基環戊基酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第三級毒品、第四級毒品，依法不得製造，且不得擅自持有純質淨重5公克以上。是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之製造第三級毒品未遂罪。被告2人製造第三級毒品愷他命過程中持有先驅原料純質淨重5公克以上之第四級毒品鄰-氯苯基環戊基酮之行徑，係製造第三級毒品愷他命之階段行為，不另論罪。
㈡罪數
被告2人自110年4月19日起至同年月26日為警查獲時止，在新竹工廠進行製造愷他命之流程，均係為達製造愷他命之單一目的所為之數舉動，且於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以均視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯。
㈢共同正犯
被告乙○○、甲○○與共犯王煌文、「林增衛」、「大哥」間，就前揭製造第三級毒品未遂之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
㈣刑之減輕事由⒈被告乙○○、甲○○已著手為製造愷他命犯罪行為之實行，惟尚
未製造出愷他命成分即遭查獲，均屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑減輕。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告乙○○、甲○○於偵查及審判中均自白犯行，均應依前揭規定減輕其刑，並遞減之。
參、駁回上訴之說明
一、原判決認被告二人共同製造毒品未遂犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項之規定，並分別論述：
㈠審酌被告乙○○、甲○○均明知愷他命為第三級毒品，竟為謀取
不法利益，與「林增衛」、「大哥」等人共同製造第三級毒品，所為實無足取，且其等行為雖僅止於未遂，然本案所查獲之愷他命先驅原料即第四級毒品鄰-氯苯基環戊基酮及製造愷他命之化學原料數量甚鉅，對他人身心健康與社會秩序之維護，顯有重大危害，其犯罪情節與惡性非輕，且二人犯後已坦承犯行，犯後態度尚可，經兼衡其犯罪之動機、目的及手段、分工、尚未取得犯罪所得；被告乙○○自述高職畢業之智識程度、從事餐飲業、有父母需要扶養之生活狀況，被告甲○○自述高中畢業之智識程度、從事物流業、家中有罹患癌症之母親及2名未成年子女需扶養之生活狀況，以及檢察官、被告等及辯護人對量刑之意見，量處乙○○有期徒刑3年2月，甲○○有期徒刑2年6月。
㈡沒收⒈扣案如附表一所示之物，經送驗均檢出愷他命之先驅原料即
第四級毒品鄰-氯苯基環戊基酮成分，為被告2人共同製造第三級毒品犯罪行為所生，且屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定沒收之。又盛裝上開毒品之容器，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，就該容器應併予沒收之。至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
⒉扣案如附表二所示之物，均係被告2人共同製造第三級毒品所
用之物，業經被告乙○○供述在卷（見原審卷第226頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收之。
二、經核上開原判決認適用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
三、被告乙○○上訴請求依刑法第59條減輕其刑，被告甲○○上訴請求依刑法第59條減輕後給予緩刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。而毒品本為法之所禁，染毒更令人捨身敗家，毒品危害防制條例之特別法制定本旨即在遏止毒品擴散，今被告二人鋌而走險著手製造毒品以伺銷售牟利，所製造產生之愷他命先驅原料即第四級毒品鄰-氯苯基環戊基酮，純質淨重達5,251.4公克，其餘製造愷他命之化學原料數量亦鉅，若未查獲而順利製造並流出市面，必將助長毒品流通，危害他人身心健康與社會治安，衍伸之社會成本非輕，具有一定程度之主觀惡性，其犯行不亞於販賣毒品。加以被告乙○○係負責承租桃園倉庫及新竹工廠、招募被告甲○○參與製造愷他命，並實際在新竹工廠添加原料、操作設備；被告甲○○負責協助搬運化學原料及器材，並在新竹工廠添加原料、操作設備等情，交互審視，不惟二人客觀上均乏情堪憫恕之處，抑且被告等前揭犯行，已均得依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，衡情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，要無刑法第59條之規定適用。至其二人家中情狀，亦不足為客觀憫恕事由。另被告甲○○所處之刑已與刑法第74條第1項規定受2年以下有期徒刑之要件不符，亦無緩刑之適用。從而，被告等上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國111年5月10日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官雷淑雯法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭侑靜中華民國111年5月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號物品名稱數量或重量備註1淡黃色液體1件淨重630公克，驗餘淨重628.97公克，檢出第四級毒品鄰-氯苯基環戊基酮成分，純度約9%，驗前純質淨重約56.70公克。現場編號55（見110年度偵字第21688號卷第133至136頁）2褐色液體1件淨重77160公克，驗餘淨重77158.82公克，檢出第四級毒品鄰-氯苯基環戊基酮成分，純度約2%，驗前純質淨重約1543.20公克。現場編號48（見110年度偵字第21688號卷第133至136頁）3黑褐色液體1件淨重57160公克，驗餘淨重57158.97公克，檢出第四級毒品鄰-氯苯基環戊基酮成分，純度約5%，驗前純質淨重約2858.00公克。現場編號49（見110年度偵字第21688號卷第133至136頁）4黑褐色黏稠狀液體1件淨重5290公克，驗餘淨重5288.16公克，檢出第四級毒品鄰-氯苯基環戊基酮成分，純度約15%，驗前純質淨重約793.50公克。現場編號50（見110年度偵字第21688號卷第133至136頁）附表二：
編號物品名稱及數量1環戊烯1桶、苯甲酸乙酯1桶、二氯乙烷1桶、鹽酸2桶、甲胺9桶、白蠟油4桶、環己烷3桶、氨水2桶、2-氯苯甲醯氯1桶、乙醇5桶、三氯化鋁5桶、THF四氫呋喃2桶、溴水5桶、林綠1桶、丙酮2桶、活性碳2罐、鄰氯苯腈3桶、環戊酮2桶、溴1桶、二甲胺2瓶、環戊醇1瓶、溴化鈉1袋、鎂錠7包、鎂粉2罐、硫酸3桶、碳酸鈉2桶、硼氫化鈉1桶、氫氣2瓶、甲基異吡咯酮1瓶、雙氧水1瓶、氯化鎂12瓶、氧化鋁1瓶、沸石粒1瓶、沸石粉1瓶、石油苯1瓶、石油醚2瓶、氨水3瓶、醋酸丁酯1瓶、鈉5瓶、溴水2瓶2雙層玻璃反應設備4組、分液漏斗1組、脫水機1臺、磅秤2臺、製毒器具（皿）1批、紅外線溫度計1支、循環水空泵1臺、加熱設備2個、真空泵(SHB-95型)2臺、低溫循環冷卻系統1臺、離心機(TDL-5A)1臺、離心機(TD5D)1臺、反應釜1臺、冰箱1座、磅秤1臺、酸鹼測試儀1臺、護目鏡1個、化學用手套1個、加熱鉗堝1個、白色分流管3個、量杯13個、塑膠皿1個、刮杓2支、水管5條、攪拌棒1個、藥匙3支、磁石攪拌器2支、溼度計1個、外觀貼紙1包、夾鍊袋1包、吹風機1臺、分液漏斗2個、防潮箱1個、製毒筆記本5本、製毒筆記紙張16張3行動電話2支（IMEI：000000000000000、00000000000000號）