裁判字號：最高法院103年台非字第122號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決一○三年度台非字第一二二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃廉 恩上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一○二年八月七日第一審確定判決（一○二年度訴字第一四一號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○二年度偵字第二二六一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃廉恩 犯行使偽造私文書罪，共柒罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢。二、經查，本件被告黃廉恩於民國九十六年六月間因犯偽造文書罪，經台灣台中地方法院以九十七年度中簡字第一九二七號判決判處有期徒刑三月，嗣上訴後，經同院於九十七年十一月十九日以九十七年度中簡上字第六四七號駁回上訴而確定；又於九十七年八月間犯偽造文書罪，經同院於九十八年十一月十六日以九十八年度訴字第二七四九號判決判處有期徒刑三月共四次，定應執行有期徒刑九月確定。上開各罪，嗣經同院以九十八年度聲字第五五七五號裁定定應執行有期徒刑十一月確定，於一○○年三月十一日執行完畢，並接續執行其因犯詐欺等罪判處之拘役，至一○○年六月十九日縮刑期滿出監乙節，有刑案資料查註記錄表、矯正簡表附卷可查。又查，被告於九十六年九月二十二日至十月十一日間，因另犯偽造文書罪，經同院於一○二年一月二日以一○一年度簡字第六三八號判決判處有期徒刑五月共五次，有期徒刑四月共二次，應執行有期徒刑二年二月確定，經台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請就上述之同院九十七年度中簡上字第六四七號、九十八年度訴字第二七四九號、一○一年度簡字第六三八號判決之數罪併罰案件合併定應執行之刑，同院於一○二年十一月二十七日以一○二年度聲字第三八五九號裁定應執行有期徒刑三年確定等情，有上開刑事判決及裁定在卷可佐。因此，被告於一○一年一月三日至十一日間犯本件行使偽造準私文書罪時，其前於九十六年六月間所犯之偽造文書罪，係在前開應執行刑之刑執行完畢以前，不能認已執行完畢，應不構成累犯，原判決依累犯論科被告並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之應執行刑執行完畢而言。如於定應執行刑之前，有一部分犯罪先確定，雖先予執行，但因依刑法規定，仍須定其應執行刑，則檢察官指揮執行應執行刑時，就先前已執行部分，係屬予以折抵扣除問題，不能謂已經執行完畢。
三、經查被告黃廉恩前因犯行使偽造文書罪，經台灣台中地方法院九十七年度中簡上字第六四七號判決判處有期徒刑三月確定；又因犯行使偽造文書四罪，經同院九十八年度訴字第二七四九號判決判處罪刑，定應執行有期徒刑九月確定。上開各罪，經同院九十八年度聲字第五五七五號裁定應執行有期徒刑十一月確定，於一○○年三月十一日執行期滿。被告因犯偽造文書七罪，再經同院一○一年度簡字第六三八號判決判處罪刑，應執行有期徒刑二年二月確定，並與上開各罪，經同院於一○二年十一月二十七日以一○二年度聲字第三八五九號裁定，定其應執行刑有期徒刑三年確定等情，有上開裁定及被告前案紀錄表在卷可佐。則上開行使偽造文書罪應執行有期徒刑十一月，即屬未執行完畢。從而，被告於一○一年一月三日至同月十一日犯行使偽造私文書罪，尚不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，台灣花蓮地方法院一○二年度訴字第一四一號確定判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑及應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第三百三十九條第一項、第二項、第三項、第五十五條前段、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中華民國一○三年四月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月十四日
Ｖ附錄本判決論罪科刑法條刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條第二項：
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
刑法第三百三十九條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────────────┐│編號│主文│├──┼───────────────────────┤│1│黃廉恩犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易│││科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────────────────────┤│2│黃廉恩犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易│││科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────────────────────┤│3│黃廉恩犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易│││科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────────────────────┤│4│黃廉恩犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易│││科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────────────────────┤│5│黃廉恩犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易│││科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────────────────────┤│6│黃廉恩犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易│││科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。│├──┼───────────────────────┤│7│黃廉恩犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易│││科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。│└──┴───────────────────────┘