裁判字號：臺灣臺中地方法院103年小上字第2號民事裁定
裁判日期：民國103年02月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事裁定103年度小上字第2號上訴人 陳韋廷 兼法定代理人 陳銘通
林淑惠 被上訴人鳳凰旅行社臺中分公司法定代理人 張金明 上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國102年10月30日本院簡易庭102年度中小字第1300號第一審小額判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。又按上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，觀諸民事訴訟法第436條之25規定甚明。即其上訴狀應就第一審判決如何違背法令為具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則、證據法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，或揭示如何當然違背法令之事實，上訴狀如未依此項方法表明者，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體之指摘，此有最高法院71年度臺上字第314號判例可資參照。次按於小額訴訟上訴程序，除因原審法院違背法令致未能提出者外，當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436之28條定有明文，此係為貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，小額事件之第二審法院原則上應按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，當事人於第一審言詞辯論終結前未曾提出之訴訟資料，不得再行提出，此為民事訴訟法第436條之28明定小額事件之當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法之立法理由。末按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，為民事訴訟法第444條第1項前段所明定，依同法第436條之32第2項，於小額事件之上訴程序亦準用之。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠證人 李惠琪 即領隊之下開證述，及原判決認定係因過年時間
，人車多，難認屬可歸責於被上訴人之事由等情，均與事實不符，請求傳喚同行團員曾三立出庭作證。
⒈證人李惠琪證述：「（102年2月10日第二天行程是否沒有到
吉普賽流浪村？）沒有，因為只有經過…原告未下車至吉普賽流浪村參觀，不可歸責於被告。」等語，與事實有諸多不符，實際上離開珊瑚島準備搭上回普吉本島的接駁車前，於岸邊導遊提議因要觀看幻多奇之行程（原訂排人妖秀）時間恐來不及，是否吉普賽行程先取消，上訴人陳銘通附議，其他團員希後幾天行程再排入，非如證人李惠琪所述是在車上有路過，團員急著想要吃飯，都沒想要下車拍照。反觀當時離晚餐時間尚早約下午三、四點，團員們因涉水上船，衣褲泡溼，如何赴宴，又豈願錯失任何旅遊景點？證人上開證述皆不符實情，根本未去吉普賽流浪村的行程。
⒉證人李惠琪證述：「（是否到乳膠工廠？何時？）（提示行
程表）就是皮件的隔壁…停留時間過久。」等語，不足採信。李惠琪指稱乳膠工廠在隔壁，又說乳膠、精品、皮件等都是在同一個平面賣場中，前後已有矛盾，且乳膠工廠非兩造參觀選購之既定行程中，珠寶、腰果工廠並非同一處，則乳膠工廠非兩造約定之行程，係被上訴人擅自增加。證人李惠琪復證述：「（十合一設施提供多少時間？）加上用餐時間大約二、三個小時。」等語，亦與事實不符，應係導遊前後反覆更動集合出發時間所累計之時間。且島上設施十合一亦非齊全，團員們可使用時間亦非如上，其稱詞自無可採。
⒊證人李惠琪證述：「（蒸氣浴與烤箱）因為時間很趕，沒有
…使用其餘設施等。」等語，與事實不符。事實上進包廂按摩至結束僅四十至五十分鐘，且未指出蒸氣浴、烤箱在何處，如何使用，且隨即整裝集合至下個景點，非證人所述停留一至一．五小時。況未顧及其他團隊及上訴人用餐時間權益，而全車折返人妖秀現場尋找遺失物，亦可傳喚曾三立到庭說明自明。
㈡本件變更行程非如被上訴人所稱可歸責於春節交通壅塞所致
，原審判決認定與事實不合。雖原審判決認因過年期間，人車很多…回到普吉島時發生船班或巴士等候之情事，難認屬可歸責於被上訴人之事由等語。惟查，上訴人認雖旅遊行程因年節道路交通問題致行程變更，係屬不可歸責於旅行社之事由，惟縱無法依預定之旅程、食宿或遊覽項目履行時，被上訴人為維護旅遊團體之安全及利益，得變更旅程、旅覽項目或更換食宿、旅遊。系爭國外旅遊定型化契約第31條定有明文。然本件旅遊行程有變更、取消情事，非係道路交通壅塞所致，變更行程，係領隊、導遊對於行程安排，時間掌控陌生而生瑕疵，並影響後四天既定行程。況領隊李惠琪親口承認未曾有帶團至普吉島之經驗，及導遊數次更改集合出發時間，車輛調度反覆更改，飯店房間分配延誤至晚上11時多，始能入住等。相較他團船隻接駁，雖有排隊等候亦能陸續上船，上訴人等團員卻只能岸邊罰站等候，連隊也無法排上。證人李惠琪既具結證述略以被上訴人非第一次帶團至普吉島等語，被上訴人既係上市公司，應有豐富旅遊經驗，卻事前準備工作、資訊不全及應變不及。徵以證人李惠琪復證述：「行程預定第四日沙法里騎大象，因出發時間太晚，過其門而不入…及第四條系爭行程介紹可知幻多奇本即於…」等語，及李惠琪亦證述略以神仙半島共去一次等語，且第三天之柏森Villa渡假行程原訂為一天之活動卻於半天時間結束等，可知被上訴人已有變更行程，並曾向領隊李惠琪反應，領隊置之未理，則領隊及導遊取消及變更行程，係領隊及導遊之過失所致，非為維護旅遊團體安全及利益所必要，被上訴人無權任意取消、變更行程，則系爭旅遊行程之延誤自非因交通壅塞狀況，係屬可歸責於被上訴人之事由。
㈢對照被上訴人廣告敘述「乘坐聰明絕頂的大象跋山涉水悠悠
在叢林之中」等語，與證人李惠琪之證述略以有去沙法里騎大象…我有看到照片中背景的樣子…可能讓人聯想在海島享受日光浴及海景等語，上訴人認叢林騎大象、猴子表演、趣味小象、田野牛車、橡膠園割取橡膠等，乃本件行程之廣告及宣傳重點（所謂知性之旅）。本件行程卻僅於平原上種植幾棵香蕉樹及一般百姓住的木頭屋，明顯宣傳誇大，誤導上訴人等預期心理。再者，行程中所謂閒情下午茶，觀看落日餘暉美景等文宣，均可以聯想或幻想，來實現及滿足消費者出國渡假心理。情人島之行僅是欲返回普吉本島途中，原訂十五分鐘停留休憩即離開，卻因導遊、領隊不專業，造成團員恐慌，焦慮不安，致上訴人精神上受有損害。況未顧及其他團隊及上訴人用餐時間權益，而全車折返人妖秀現場尋找遺失物，在在可知領隊及導遊處置不妥，原審判決顯未依遊玩時間作常態分析而有所誤解。
㈣綜上，本件被上訴人所提供之旅遊應具備約定之品質，不具
備該品質時，依民法第514條之6及514條之7之規定，旅客即上訴人得請求減少費用及損害賠償。且依公平交易法第21條、第31條及第32條之規定，在廣告上之品質有虛偽不實，致侵害他人權益時，應負損害賠償責任。另依消費者保護法第22條、第23條及第51條之規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，否則廣告者與企業經營者，應負連帶賠償責任。上訴人自得依上開請求權請求賠償金額，況 邱名秀 乃被上訴人之業務人員，代表被上訴人對外與消費者即上訴人聯繫，亦應有民法第224條規定之適用。綜上，可見原審有未盡調查之處，懇請詳細調查證據、釐清還原真相等語。並聲明：原判決廢棄，被上訴人應再給付上訴人3人新臺幣（下同）50,400元。
三、經查：㈠上訴人對本院第一審小額訴訟判決提起上訴，惟依上訴人於
上訴狀內記載之上訴理由，係爭執被上訴人導遊、領隊不專業，無法依預定之旅程、食宿或遊覽項目履行，變更旅程、旅覽項目或更換食宿，而不具備旅遊品質等。依上訴人所執之上訴理由，僅係就原審法院取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並未具體指摘原審判決有何不適用法規或適用不當之情形，復未指明所違背之法規、法則、司法解釋或最高法院判例或成文法以外之習慣或法理，以指出原判決違背何等法令等，依前揭規定意旨及說明，應認上訴人提起本件上訴，未具上訴之合法程式，其上訴自難認為合法，應予駁回。
㈡上訴人雖再提出證人曾三立，並稱亦得依公平交易法第21條
、第31條及第32條之規定，請求被上訴人負擔廣告不實之損害賠償，惟此屬於第二審程序中始提出之新攻擊防禦方法，而上訴人未於原審提出前揭請求，亦非因原法院違背法令致其未能提出，業經本院核閱原審卷無誤，是上訴人上訴意旨所指上開事項，揆諸前揭說明，本院自無庸加以審酌。
四、法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項定有明文，此依同法第436條之32第1項規定，於小額事件之上訴程序準用之。查上訴人提起本件上訴，既經駁回，則依卷附上訴人繳納第二審裁判費之收據以觀，上訴人應負擔之第二審訴訟費用額確定為1,500元。
五、據上結論，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國103年2月12日
民事第三庭審判長法官張瑞蘭
法官徐右家法官黃建都正本係照原本作成本件不得抗告。
中華民國103年2月12日
書記官