臺灣高等法院102年度上訴字第1013號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1013號刑事判決

裁判日期：民國102年04月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1013號上訴人即被告 謝英男 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院102年度訴字第126號，中華民國102年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第7366號、第7573號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、被告謝英男上訴意旨略以：伊到案後對犯罪事實坦承不諱，態度良好，原審量刑實屬過重；且 伊若 確有於101年10月31日14時57分許採尿時回溯26小時內之某時施用海洛因，尿液檢驗結果之嗎啡濃度不可能為400ng/mL，故原判決認定事實有誤云云。
三、經查：被告前㈠因施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第831號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國92年4月4日執行完畢釋放出所，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第624號、第1021為不起訴處分確定；㈡因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1190號各判處有期徒刑8月、3月，應執行有期徒刑10月確定；㈢因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以93年度訴字第1878號判處有期徒刑1年6月確定；㈣因轉讓毒品案件，經原審法院以94年度訴字第534號判處有期徒刑1年6月確定；上開㈡至㈣所示之罪，經原審法院以96年度聲減字第1084號裁定均減刑，應執行有期徒刑1年10月確定；㈤因強盜案件，經原審法院以93年度訴字第8號判處有期徒刑7年2月，並先後經本院以93年度上訴字第2720號及最高法院以96年度台上字第4009號駁回上訴確定；上開㈡至㈤所示之罪，經本院以98年度聲字第3255號裁定應執行有期徒刑
8年10月確定；㈥因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1390號判處有期徒刑9月確定，並與上開應執行有期徒刑8年10月接續執行，於101年7月4日縮短刑期假釋出監，至103年12月13日保護管束期滿（於本案不構成累犯）。
詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年10月17日1、2時許，在桃園縣中壢市朋友家中，以將海洛因摻入香菸中點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣於同日13時41分許，因假釋中付保護管束，前往臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年10月31日14時57分許為臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採尿時回溯26小時內之某時，在桃園縣中壢市朋友家中，以將海洛因摻入香菸中點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣於同日14時57分許，因假釋中付保護管束，前往臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應等事實，業據被告於原審審理時坦承不諱；且其於上開時、地所採尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應等情，亦有該公司101年11月2日、101年11月15日之濫用藥物檢驗報告各1紙、臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表2紙在卷可憑，足認被告任意性自白與事實相符，堪以採信。原審因認被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原審並審酌被告有多次違反毒品危害防制條例前科，竟再犯本案，顯見其無法戒絕毒品；惟念其犯後坦承犯行，態度良好，及其施用海洛因僅戕害自身，尚未害及他人等一切情狀，依毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第51條第5款，就被告所犯上開2罪各處有期徒刑8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年
2月，以資懲儆。從形式上觀察，原判決均已詳敘其所憑證據、認定理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。且查，尿液初步檢驗採用EIA酵素免疫分析法，對結構類似之成分，可能產生毒品反應，但經以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應；又施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之百分之八十，而可檢測到嗎啡之期間平均約可達26小時等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局於92年6月20日及90年5月4日分別以管檢字第0000000000號、第093902號函闡述甚明，則被告之尿液既經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，呈嗎啡陽性反應，顯見被告確有在101年10月31日14時57分許採尿前回溯26小時內某時施用第一級毒品海洛因甚明。被告上訴意旨僅泛稱：伊到案後對犯罪事實坦承不諱，態度良好，原審量刑實屬過重；且伊若確有於101年10月31日14時57分許採尿時回溯26小時內之某時施用海洛因，尿液檢驗結果之嗎啡濃度不可能為400ng/mL，故原判決認定事實有誤云云，並未依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸上開說明，被告上訴應認違背刑事訴訟法第36
1條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定，依同法第
367條前段規定，應以判決駁回上訴，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年4月29日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國102年4月30日