裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1931號刑事判決
裁判日期：民國108年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1931號上訴人即被告 蕭文彬 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1075號，中華民國108年3月15日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第2175號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蕭文彬前因施用第一級毒品案件，經原審以88年度毒聲字第2039號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第2400號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經同法院以88年度毒聲字第4896號裁定停止戒治，於民國88年9月20日停止戒治出所，交付保護管束，嗣經同法院以88年度毒聲字第7462號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，已於89年12月8日強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度戒偵字第39號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經同法院以92年度訴字第1844號判決分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑
1年，上訴後，經本院以93年度上訴字第2600號判決撤銷連續施用第一級毒品部分，改判處有期徒刑8月，就施用第二級毒品部分駁回上訴，並定應執行有期徒刑1年確定(於本案不構成累犯）。猶基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107年3月26日凌晨1時許，在桃園市○鎮區○○路某網咖內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混置針筒內並加水稀釋而後持針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。迨同日凌晨5時25分許，在桃園市○○區○○○路與○○路口為警查獲，當場並扣得其施用後剩餘之甲基安非他命2包(合計毛重1.92公克，因鑑驗取用0.0022公克，驗餘毛重共1.9178公克）及其所有供本次施用海洛因、甲基安非他命所用且殘存海洛因之已使用注射針筒1支(殘存海洛因量微無法稱重），始循線查知上情，後再經警採集其尿液送驗，結果亦確呈甲基安非他命、安非他命、嗎啡陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第
2項定有明文。又倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰(最高法院96年度台非字第236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照)。經查上訴人即被告蕭文彬（下稱被告）前因施用毒品案件，經原審先後裁定觀察勒戒、強制戒治處分，因其戒治成效經評定為合格，而裁定停止戒治、復撤銷停止戒治，再入戒治處所施以強制戒治期滿，並經檢察官不起訴處分確定；於強制戒治執行完畢後5年內之92年間，再因施用毒品案件，法院判處徒刑，均如前述，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告所為本件施用第一、二級毒品犯行，距前揭強制戒治執行完畢釋放之時，雖已逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
二、被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，核無不合。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審、本院審理時均供承不諱，又被告經警查扣上開毒品甲基安非他命、注射針筒（殘存海洛因），有被告自願受搜索同意書、桃園市政府警察局搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表/收據、刑案現場照片、查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單在卷可查。再者，被告為警採驗尿液，驗呈嗎啡（海洛因之代謝反應）、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有被採尿人尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表（編號D107偵0463）及台灣檢驗科技股份有限公司107年4月9日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各乙份在卷可查，足證被告有施用海洛因及甲基安非他命之事實，從而被告上開任意性自白與事證相符而足堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施用暨用剩之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。其次，被告係以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同混合放置於注射針筒內摻水稀釋後再注射身體之方式，循此途同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。
三、被告上訴主張其於警方臨檢時即告知警方持有毒品之事實，並主動交付針具及毒品，應符合自首規定云云，惟查：證人即承辦警員 黃建誌 於本院審理時證稱：當時被告搭乘他朋友駕駛之自小客車，因沒有繫安全帶，所以上前攔阻、勸導、盤查，請被告出示證件以供查證，查詢之後發現有毒品前科，就問被告有無攜帶違禁物品，被告說沒有。他同意我們搜索，後來在被告褲子口袋查獲海洛因注射針筒1支、安非他命2小包等情明確(見本院卷第83頁），核與被告於警詢所供述情節相符(見毒偵卷第6頁），亦與證人即當時駕車之被告友人 袁永杰 於警詢所證述情節吻合（見毒偵卷第15頁反面），此外復有刑案現場照片說明：「警方於涉嫌人蕭文彬褲子左邊口袋內查獲第二級毒品（甲基）安非他命2包(含袋毛重
1.92公克）及一級毒品海洛因注射針筒1支(已施用過內有毒品殘渣）」在卷可按（見毒偵卷第26頁），可徵被告並未主動交付上開毒品及施用海洛因之針具，反於警員詢問「有無攜帶違禁物品」時，答以「沒有」，警員因其同意搜索後始查獲上開毒品及注射針筒等情至明，被告並無對未發覺之罪自首而受裁判之情形，核與自首之法定要件不侔，被告上訴主張其本件遭查獲之情形，符合自首云云，洵非可採。
四、原審認被告有檢察官起訴之犯罪事實，犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項等規定，依想像競合犯之規定從一重之施用第一級毒品論處，並審酌被告於本案犯行前，雖已曾因施用第一級毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，並曾因施用第一、二級毒品犯行再經判處罪刑確定，且均執行完畢，惟此乃94年以前所犯，有本院被告前案紀錄表1份可按，迄今相隔久遠，且自96年7月16日執行完畢後，相隔十年餘之久始再犯同類犯行（該案於107年4月11日經原審以107年度審訴字第114號判決判處有期徒刑9月《同時施用第一、二級》，因宣判日在本件行為時之後，對本件之實行，顯不具儆惕性，故不列為量刑因素），顯見刑之執行，對被告已收相當遏制再犯之效果，可徵其猶具刑罰感受性，非怙惡不悛，點化不悟致屢蹈同非之徒，可責性相對較輕，惟本件係同時施用二種毒品，非難及可責程度皆較單純施用一種毒品為高，然衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，其行為反社會性程度較低，對類此質屬「自傷」之犯罪行為施予合宜之懲處即可，再其本件犯罪後事後坦認犯行不諱，犯罪後態度尚可，兼衡被告高職肄業之智識程度、行為時無業、已婚及家庭經濟勉持等情狀（見毒偵卷第5頁，原審卷第51頁），量處有期徒刑8月，並說明：扣案驗餘之甲基安非他命2包（含包裝袋2個，甲基安非他命原合計毛重1.92公克，驗餘毛重共1.9178公克）均為第二級毒品，毒品附著於包裝袋難以剝離殆盡，均為被告施用後之剩餘毒品，據被告於原審準備程序時供明，爰均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至扣案已使用注射針筒1支，係供被告犯本件施用第一、二級毒品罪所用之物，且尚殘存該類毒品（殘存之海洛因量微無法稱重）之情，除亦據被告於原審準備程時供明外，並有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單1份可證（見毒偵卷第23頁），該殘存之海洛因顯為被告本次施用未盡之剩餘物，更無從與附著之針筒全數析離，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之等旨。經核原審判決認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收銷燬亦合於法律規定，被告上訴主張本件應依刑法自首規定減刑云云，洵非可取，本件被告上訴核無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官康惠龍提起公訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。
中華民國108年7月30日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃玉婷法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國108年7月30日