裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1867號刑事判決
裁判日期：民國99年09月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1867號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第961號，中華民國99年4月21日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度調偵字第525號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑叁年陸月。
扣案鐵鎚壹支沒收。
事實
一、乙○○曾於民國97年間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第2397號簡易判決判處有期徒刑五月，於98年2月18日縮短刑期執行完畢。乙○○於98年2月24日晚間11點左右，在臺北市○○區○○路二段398號1樓與友人聊天時，適甲○○飲酒後，坐在前址人行道公車站牌椅子上，自言自語，乙○○遂轉頭瞥看甲○○一眼，甲○○當時酒意濃厚，見乙○○轉頭瞥看，即使用臺語嗤以：「看三小？」，而乙○○當時則因甫出監，找不到工作，又恰逢祖母去世，心情鬱悶，對甲○○此語極度不滿，竟萌生殺人之犯意，立即返回位於前址2樓之住處，取出其所有之鐵鎚一支上前，朝甲○○之頭部猛擊一下，甲○○應聲倒地後，乙○○仍繼續用力朝甲○○之頭部猛擊約七、八下，直至乙○○之友人上前勸阻始行停止，甲○○因此受有頭皮四處裂傷（各約五公分長）、左耳一處裂傷、兩側額骨及左側顳骨凹陷性骨折、蜘蛛網膜下腔出血等傷害。乙○○見事態嚴重，隨即以公共電話撥打119通知救護車前往上址，甲○○於當日晚間11點25分由救護車送至臺北市立聯合醫院（下稱聯合醫院）急診室接受急救而倖免於難。嗣乙○○於有偵查犯罪職權之公務員知悉前述犯行前，前往臺北市政府警察局萬華分局莒光派出所，向該所警員 許志豪 坦承前述犯行，並攜帶其所有、持以重擊甲○○所用之鐵槌一支，及其當時所穿、帶之皮鞋一雙、黑色背包一個供警方扣案，進而自願接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
檢察官、被告乙○○及其辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執（見本院卷第29頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告，其對於98年2月24日晚間11點左右，在臺北市○○區○○路○段○○○號1樓，因瞥看坐在前址人行道公車站牌椅子上之告訴人甲○○，遭告訴人使用臺語嗤以：「看三小？」而心生不滿，即自其住處取出其所有之鐵鎚一支，朝告訴人之頭部猛擊一下，並於告訴人應聲倒地後，仍繼續用力朝告訴人之頭部猛擊約七、八下，直至友人上前制止始行停止，告訴人因此受有頭皮四處裂傷（各約五公分長）、左耳一處裂傷、兩側額骨及左側顳骨凹陷性骨折、蜘蛛網膜下腔出血等傷害。被告見事態嚴重，隨即以公共電話撥打119通知救護車前往上址，告訴人於當日晚間11點25分經送至聯合醫院急診室接受急救而倖免於難。
嗣被告前往萬華分局莒光派出所，向該所警員許志豪坦承前述犯行，並攜帶前揭鐵槌一支及所穿之皮鞋一雙、所背之黑色背包一個等供警方扣案等情，業據被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第8頁至第9頁、第32頁至第33頁、第39頁至第40頁，原審卷第21頁反面至第22頁、第100頁反面，本院卷第28頁、第40頁至第43頁），核與證人即告訴人甲○○所述其突遭被告拿東西攻擊頭部，以致昏迷等情大致相符（見偵查卷第39頁）。此外，復有萬華分局受理各類案件紀錄表、臺北市立聯合醫院病危通知單、現場照片11張、聯合醫院診斷證明書二張、病人出院計畫單等件附卷可佐（見偵查卷第6頁、第15頁、第22頁至第25頁、第43頁至第44之1頁），及被告所有之鐵槌一支、皮鞋一雙、黑色背包一個等物扣案可憑，足證被告自白核與事實相符，堪以採信。
（二）按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年度非字第104號判例意旨可資參照）。次按殺人與傷害之區別，既以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決同此意旨）。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。再人體頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，構造甚為脆弱，倘受扣案鐵鎚猛擊，極易造成重要器官嚴重受損或失血過多而造成死亡之結果，此為眾所週知之事。經查，被告固與被害人素不相識，本件雖係肇因於告訴人用臺語對被告嗤以：「看三小？」，雙方本無深仇大恨。然而，告訴人於頭部遭被告持鐵鎚重擊一次後，即已倒地，被告卻仍持續對已倒地之告訴人猛擊七、八下，且均集中於告訴人之頭部，告訴人的身體則無其他傷害，參以告訴人受有頭皮四處裂傷（各約五公分長）、左耳一處裂傷、兩側額骨及左側顳骨凹陷性骨折、蜘蛛網膜下腔出血等傷害，更一度經聯合醫院發布病危通知單等情，詳如前述，足見被告全力攻擊告訴人頭部，用力甚猛，主觀上自難認無殺人之犯意。
（三）被告前曾因精神疾病就醫，經原審依職權向聯合醫院調取被告之病歷顯示，被告個性衝動、情緒不穩定，曾於96年10月19日晚間8點55分因施用強力膠、飲用酒類等，致情緒激動，有攻擊行為發生，由其父 莊茂墻 將緊急其送醫治療，並偕同推床約束其行為，至次日即96年10月20日凌晨情緒始趨穩定離去該院，經診斷屬安非他命依賴、吸入劑依賴等情，固有聯合醫院於98年7月20日出具之北市醫松字第09830742000號函暨檢送之病歷資料（見原審卷第26頁至第33頁反面）在卷可憑。惟經原審再依職權將被告送精神鑑定結果顯示，被告雖符合「品行疾患」之診斷，且長期出現「吸入劑濫用」、「安非他命濫用」行為，但無證據顯示被告有重鬱症或其他較重大之精神疾病等情，亦有聯合醫院於99年3月9日出具之北市醫松字第0993006970
0號函及檢附之精神鑑定報告書存卷可佐（見原審卷第73頁至第77頁），足認被告本身雖個性衝動，控制力較低，但於為本件行為時，並未欠缺因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法之能力，而其依辨識而行為之自我控制能力，亦未至完全欠缺或顯著降低之程度，附此敘明。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯案發當時因一時生氣，方持鐵鎚重擊告訴人，但並沒有要殺害告訴人之意思云云，顯係畏罪卸責之詞，不足採信，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪與科刑：
（一）罪名─核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。
（二）未遂，減輕其刑─被告雖已著手實施殺人犯行，惟告訴人幸未死亡，為未遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（三）累犯，加重其刑─被告曾有如事實欄所述之犯罪科刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，於五年內，再因故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
（四）自首，減輕其刑─被告於本件犯行後，其犯情未被有偵查犯罪職權之公務員發現前，即於98年2月25日前往臺北市政府警察局萬華分局莒光派出所坦承其殺人之事實，亦有萬華分局刑事案件移送書、解送人犯報告書、受理各類案件紀錄表在卷可憑（見偵查卷第1頁至第6頁），合於自首之要件，依刑法第62條前段規定，減輕其刑；其同時有加重暨減輕事由，並先加後遞減之。
三、原審認被告罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：按刑事審判之量刑，在於實現分配正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，始罰當其罪，以契合人民法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌之一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。故而，刑事被告量刑，為求個案判刑之妥當性，法官裁量權行使，尚非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念，法律感情及慣例等所規範，倘有故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，自係濫用裁量權而為違法（最高法院97年度台上字第5452號判決同此意旨）。經查，本件告訴人因被告上開之犯行受有頭皮四處裂傷（各約五公分長）、左耳一處裂傷、兩側額骨及左側顳骨凹陷性骨折、蜘蛛網膜下腔出血等傷害，同前所述，且至今仍會頭暈，且因傷到神經，無法久走而留有後遺症等情，業據告訴人於本院審理時陳述在卷，考量被告自案發後迄今未曾向被害人道歉，對於被害人之傷勢不聞不問，從未探視過被害人，顯見被告其犯後態度不佳，未具悔意，亦未能獲得告訴人之諒解，原審未慮及此，僅量處被告有期徒刑二年八月，實屬過輕。檢察官據此認原審量刑過輕，尚非全無理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告僅因細故，即對告訴人下此重手，原應從重量處，但念及其因逢家變，謀職不順，致一時衝動，而鑄此大錯，行為後驚覺事態嚴重，立即通知救護車將告訴人送醫，告訴人始能即時送抵醫院接受急救治療，挽回性命，犯後固坦承犯行，然自案發後迄今皆未出面與告訴人和解等情已如前述等一切情狀，改量處有期徒刑三年六月。扣案鐵鎚一支為被告所有，且為其供本件犯行所用之物，業據其陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收之；至於皮鞋一雙及黑色背包一個雖屬被告所有，但僅屬被告當天穿著攜帶之物，尚難認為供本件犯行所用之物，自不得諭知沒收。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國99年9月29日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋杉中華民國99年9月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第271條
Ⅰ殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。