臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第793號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第793號刑事判決

裁判日期：民國110年09月01日

裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第793號上訴人即被告 魏逢延 選任辯護人 劉富雄 律師
黃銘煌 律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1552號，中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第32263號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、乙○○於民國108年2月15日晚間8時許，在臺中市○○區○○路000號之住處，連結網路登入臉書FACEBOOK（下稱臉書）社群網站，以假名「 吳鈺萱 」作為暱稱及在網路上擷取不詳女子之照片作為臉書大頭照，發送交友邀請予使用本名作為臉書名稱之代號AB000-Z000000000（民國00年00月生，真實姓名年籍均詳如卷附代號與真實姓名對照表，下稱A男）少年，使A男失去戒心，接受其好友邀請並與之聊天。乙○○於談天過程中知曉A男為12歲以上未滿18歲之少年，竟仍基於以詐術使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，先於108年2月15日晚上8時許後之同日某時許，與A男談及是否會自慰及自慰頻律等話題，並以在網路上下載之女性裸露照片謊稱是自己之照片，提議與A男交換裸照，A男因而陷於錯誤，遂將自己不詳照片以臉書Messenger通訊軟體名稱為A男本名之帳號（下稱甲帳號），傳送至暱稱為「吳鈺萱」之帳號（卷內尚乏該照片可證確為猥褻行為照片）。事後A男察覺有異而感到後悔，即不再與「吳鈺萱」聯繫。乙○○乃於108年2月17日另改以臉書暱稱「 魏桑 」之帳號，發送交友邀請予A男，兩人成為臉書好友。A男於108年3月15日創設臉書暱稱「K…C…」（真實暱稱詳卷）之帳號（下稱乙帳號），並加「魏桑」為好友。乙○○又接續前揭以詐術使少年製作猥褻行為電子訊號之犯意，於同月16日下午5時許，以通訊軟體Messenger傳送訊息予A男使用之乙帳號，謊稱有一位臉書暱稱「吳鈺萱」之人欲透過「魏桑」找A男為由，假意關切發生何事，經A男告知十分後悔之前與「吳鈺萱」交換照片之事後，乙○○則向A男詐稱：可以幫A男處理等語後。於同日下午7時許，以LINE通訊軟體暱稱「翊軒」與A男互加好友，向A男詐稱：若欲與「吳鈺萱」斷絕來往，必須答應「吳鈺萱」之條件即提供自慰影片等語，致A男陷於錯誤，依乙○○之指示自拍3段自慰影片後，以通訊軟體Messenger甲帳號傳送予「吳鈺萱」，惟因該檔案容量過大無法傳送，A男告知「魏桑」此情後，乙○○即表示可先傳送予其本人，再代為轉傳予「吳鈺萱」，A男因而接續將前揭所製造上開3段裸露下體自慰之猥褻數位影像等電子訊號，以LINE通訊軟體傳送予乙○○使用之暱稱「翊軒」帳號。嗣經A男於108年5月22日向學校輔導老師提及上情，並於同月23日下午告知A男之父親即代號AB000-Z000000000A(真實姓名年籍詳卷，下稱B男)，B男旋陪同A男報警處理，因而循線查獲上情。
二、案經A男及B男訴由臺中市政府警察局清水分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項及證據能力：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又所謂其他足資識別被害人身分之資訊，依同法施行細則第6條規定，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。依上開規定，就性侵害犯罪被害人A男、B男，為免揭露足資識別其等之身分資訊，均以前述代號稱呼，其等詳細身分及識別資料則詳卷附彌封袋內之真實姓名對照表所載，合先敘明。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於原審準備程序時均不爭執其作為本案證據之證據能力(見原審卷第64頁)，且迄本院辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
三、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸上開規定，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理中坦承不
諱（見偵卷第71至73頁，原審卷第62至63、111至114、161至162頁、本院卷第111頁），復經證人即告訴人A男於警詢、偵訊時及原審審理中具結證述明確（見偵卷第17至23、63至66頁，原審卷第89至108頁），且有證人即告訴人B男於偵訊及原審準備程序中之證述在卷可參（見偵第65頁，原審卷第67頁），並有告訴人A男所提出通訊軟體Messenger暱稱「吳鈺萱」之擷圖資料、LINE通訊軟體暱稱「翊軒」之使用者資料擷圖畫面、告訴人A男與暱稱「魏桑」之Messenger對話紀錄、告訴人A男與「翊軒」之LINE對話紀錄、臉書暱稱「魏桑」之登入IP位置資料（見偵卷第29至37、39至52、53至54頁）、家長告知單、兒童少年保護通報表、告訴人A男受訪談手寫資料(見偵卷所附不公開資料卷第7、9至11、17頁)、109年10月29日偵查佐職務報告並檢附告訴人A男之臉書乙帳號大頭貼及發文資料（記載生日：94.12.XX， 魏翊軒 加入好友之註記）、109年11月12日大雅分局偵查隊職務報告、臉書甲帳號之大頭貼及背景頁面資料、臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度蒞字第10021號補充理由書暨所附含上開3段自慰影片之USB隨身碟1個、告訴人A男就讀學校之體育服照片、該署公務電話紀錄表等（見原審卷第79至84、125至137頁及所附不公開資料袋內資料第15至28、31至33頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡告訴人A男係於94年12月生，於被告為本案犯行時係12歲以上
未滿18歲之少年，此有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表及個人戶籍資料各1份在卷可憑（見偵卷所附不公開資料卷第3、13頁）。又被告知曉告訴人A男為12歲以上未滿18歲之少年乙節，為被告於原審審理時所不爭執，復經證人即告訴人A男於原審審理時具結證述明確，且有上開臉書甲帳號、乙帳號所使用之大頭照（含記載生日之貼文）各1份在卷可佐；又觀諸告訴人A男與被告間之Messenger對話紀錄內容，告訴人A男曾提及「像我這種年級因對性方面很好奇，我被他騙走了」、「正在準備段考」等語，被告則回覆「恩」、「加油呀」等語；再佐以本院於審理中勘驗卷附之上開3段自慰影片結果，發現告訴人甲男身著學校體育服裝，且下體之第二性徵尚不明顯，與成年人顯有不同。而被告於原審審理時亦自承：告訴人甲男傳送上開3段裸露下體自慰之猥褻數位影像等電子訊號予被告時，該檔案會以相片方式呈現該影片之部分內容等語（見原審卷第162頁）。告訴人臉書乙帳號之好友魏「翊軒」適與被告LINE之暱稱「翊軒」相同，而得閱覽A男上揭記載生日之貼文。足見被告已認知告訴人A男於案發時確為12歲以上未滿18歲之少年，仍基於以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意為本案犯行甚明。辯護人為被告辯稱不知A男為未滿18歲之少年云云，與事證不符，不足採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，係以強暴、
脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，從本條例旨在保障兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削及保護其身心健全發展之角度觀之，立法者主要保護之法益，在使兒童及少年免於成為性剝削之客體，防制其成為色情影像之被拍攝對象，並不因拍攝或製造者為何人而有差別，自不以他製（即兒童及少年本人以外之人所製造）為必要，更與是否大量製造無關；是以，只須所製之圖畫等物品，係顯示該兒童或少年之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之，由兒童或少年自行拍攝性交或猥褻行為之電子訊號，係屬創造之行為，亦該當該條項所規定「製造」之範疇（最高法院103年度台上字第2699號、105年度台上字第2025號、106年度台上字第1974號、108年度台上字第1324號、第3438號判決意旨參照）。又前揭規定所稱之「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院104年度台上字第3330號判決意旨參照）。再電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為人將以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器讓電子訊號可以被視覺化，於如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該拍攝或製造者應屬於「電子訊號」階段。經查，被告以詐術使少年即告訴人A男自行拍攝上開自慰影片，再透過LINE通訊軟體傳送該影片檔予被告使用之LINE帳號而儲存於被告使用之手機，依據前揭說明，自與兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定「製造」之要件相符。
又被告所詐騙告訴人A男自拍並傳送之上開影片，內容有告訴人A男裸露陰莖並做出自慰行為，於客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會善良風俗，且性質上均屬數位資訊，亦無證據證明業經製為實體物品，應屬猥褻行為之電子訊號無訛。㈡是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項
之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。被告雖於108年2月15日及同年3月16日，以不同臉書帳號暱稱，與A男互加好友，並分別詐取A男傳送不詳內容照片，及自拍猥褻影像。然觀之被告與A男之聯繫係持續不斷，且均於聯繫期間表達索求A男傳送裸體照片或自慰影片等屬猥褻行為之電子訊號，其目的單一，使用詐術方法近似，於社會通念上應認係為達同一目的，所使用之接續動作，法律概念上則宜合為評價屬接續犯之單一犯罪行為，以免過度評價。公訴意旨認被告先後二次分別詐騙A男照片，及自慰影片，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰，尚有未洽。又本罪係以被害人年齡所設特別規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。
㈢被告於108年2月15日固已著手對告訴人A男施用詐術，提議交
換裸照，惟觀諸A男於偵訊時證稱：「(問：吳鈺萱有無要你傳送什麼樣的照片給他?)我完全忘記了」等語(見偵卷第63頁)；於原審審理時，對於當時係傳送1張或數張照片、照片內容，係僅拍攝臉部或是下體等問題之回答，因記憶模糊而不確定(見原審卷第98至100頁)；且A男於警詢及原審審理時均陳稱：拍給被告之照片已刪除等語(見偵卷第21頁、原審卷第98頁)。被告於偵訊及原審審理時亦均供稱：A男之照片及自慰影片均已刪除等語(見偵卷第73頁、原審卷第112至113頁)。而觀諸偵查全卷均無A男於108年2月15日傳送之照片，足以證明是否為猥褻行為之電子訊號，是被告對A男施用前揭詐術後，A男傳送予被告之照片內容，除被告之供述外，僅有A男記憶模糊之證述，並無具體明確之書證或物證可佐，自難遽認告訴人A男所傳送之照片係有猥褻行為之照片，附此敘明。
㈣刑法第59條酌減其刑：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。而兒童及少年性剝削防制條例第3項之罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑」，刑度不可謂不重，然同為是類案件犯罪，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，而其行為所造成社會危害之程度亦屬有別，倘依其情狀量以適當之刑責，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可考量其主觀惡性與客觀犯行有無顯可憫恕之處，俾適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告所為本案犯行，對少年即告訴人A男身心健全發展有所危害，固有不該，然參以被告年紀尚輕，因未能控制個人性欲而失慮犯下本案犯行，復考量本案製造猥褻影像等電子訊號之數量非鉅，被告所為與加諸暴力強制等手段情節有別，且無散布情形，兼衡其犯後終能坦承犯行，深表悔悟，於原審審理時與告訴人A男、B男調解成立，且已依調解筆錄全數給付完畢一節，有調解結果報告書、原審109年度中司刑移調字第1265號調解程序筆錄、刑事陳報狀及所附草屯鎮農會匯款申請書各1份在卷可憑(見原審卷第76-1至76-6、168頁及所附不公開資料袋內資料第29至30頁），告訴人A男、B男並當庭表示願意給被告機會，希望不要判太重等語，可見被告確有悔意且盡力彌補。綜合上情，就被告整體犯罪情狀以觀，如就被告所為，科以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規定之最低度即有期徒刑7年之刑罰，客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。
㈤原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固然有所依
據。然被告先後以詐術騙取A男傳送不詳照片、自慰影片，時間緊接而持續、手法雷同，目的單一，應合而評價為接續犯之單純一罪，業如前述。原審法院未審酌被告前後詐術手法之近似性，時間之持續性，目的之單一，遽認被告先後二次詐術使A男傳送不詳照片、自慰影片，犯意各別，客觀行為不同，而各別論罪，即有未當。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為成年人，雖知告訴人A男為12歲以上、未滿18歲之少年，心智發育尚未健全，思慮亦欠成熟，卻以詐術相欺，使其陷於錯誤，拍攝己身自慰影片，並將有猥褻行為之電子訊號傳送予被告，戕害告訴人A男身心健康與人格健全發展，更可能損及告訴人A男日後對於兩性關係上之認知，違反法律保障未成年人身心健全成長之規範意旨，其犯罪動機與手段實不可取，應予非難；惟念及被告犯後終能坦承犯行，且已與A男、B男調解成立並履行調解條件完畢，如前所述，堪認被告尚具悔意，且有彌補自身犯罪所造成之損害之行，犯後態度尚佳；暨考量其自述高中肄業之智識程度、從事貨運司機、未婚、與父母及兄姊同住、家中經濟普通（見原審卷第115頁），以及被告之詐術手段、犯罪情節等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。又因對被告所宣告之刑已逾有期徒刑2年，核與刑法第74條第1項所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之緩刑要件不符，自無從為緩刑之宣告，併此說明。
㈥又按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪
之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235條第3項），其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「物品」，應係指同條第1項至第4項所規範為猥褻或性交行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品）。經查，本案被告以詐術使告訴人A男製造猥褻行為之電子訊號，依前揭規定，均屬於絕對義務沒收之物，本應依前揭規定加以沒收。然被告供稱已將告訴人A男傳送之照片、上開猥褻行為之電子訊號均予以刪除等語（見原審卷第63、117頁），卷內亦無相關證據足認本案被告尚有留存該照片及電子訊號，尚無宣告沒收之必要。至於卷附告訴人為猥褻行為之自慰影片等電子訊號（存於卷內之USB隨身碟），乃偵辦員警自告訴人Ａ男提供之手機救回當初遭刪除之影片，有前開補充理由書、公務電話紀錄表在卷可佐，此乃本案證據資料，自毋庸併予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年9月1日
刑事第三庭審判長法官邱顯祥
法官李明鴻法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳緯宇
中華民國110年9月1日附錄引用法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。