裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第812號刑事判決
裁判日期：民國109年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第812號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告蔡辰鑫選任辯護人林羿帆律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第9376號），本院判決如下：
主文蔡辰鑫販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務及法治教育貳拾小時。
扣案如附表編號一至三所示之物，均沒收。
事實
一、蔡辰鑫明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮係毒品危害防制條例第2項第2項第3款所列管之第三級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國108年3月8日凌晨0時56分許，在桃園市○○區○○路0段000巷0號5樓A室之居所，利用網路通訊軟體「WeChat」，以暱稱「 小鑫 」於公開聊天室群組刊登「桃園要菸要飲料加我好友與我聯繫感恩」之暗示販賣摻有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之毒品咖啡包之廣告訊息，適有新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏勤務發現，遂於108年3月13日晚間10時22分許，喬裝買家透過「WeChat」以暱稱「七星藍莓8號」佯稱欲購買毒品，向蔡辰鑫詢問有關毒品交易事宜，經交涉過後，蔡辰鑫遂與員警約定以新臺幣（下同）6,500元之代價，販售毒品咖啡包10包，並約定於108年3月14日凌晨2時許，在桃園市○○區○○路○○○號之統一便利商店前交易。蔡辰鑫遂攜帶附表編號一所示之毒品咖啡包4包，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車搭載不知情之 賴庭慧 （其所涉販賣毒品罪嫌，經檢察官為不起訴處分）至上開約定之地點，嗣員警依約抵達上開地址後，蔡辰鑫復與員警改約在桃園市○○區○○○街及恩德街口之便利商店前碰面交易，並向員警表示僅有毒品咖啡包4包，售價為2,800元，員警於是交付2,800元與蔡辰鑫，待蔡辰鑫收受2,800元且交付如附表編號一所示之毒品咖啡包4包予員警後，員警旋即表明身分當場查獲而未遂，並扣得如附表編號一至三所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決以下所引用被告蔡辰鑫以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力等語（見本院訴字卷第41頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。又本判決所引卷內之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第13頁反面至21頁；本院訴字卷第40頁至第41頁、第65頁），核與證人即喬裝員警 莊立群 、證人賴庭慧於偵查中之證述大致相符（偵卷第107頁、第125頁及其反面），並有新北市政府警察局新莊分局員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、網路巡查對話譯文各1份、內政部警政署刑事警察局108年5月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、「WeChat」聊天室群組內容翻拍照片1張、現場照片2張、扣案物照片5張、被告與員警之「WeChat」對話紀錄翻拍照片9張在卷為憑（見偵卷第31頁至第37頁、第59頁至第70頁、第159頁），且有扣案如附表編號一至三所示之物可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱「釣魚」），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告在「WeChat」公開聊天室群組向不特定人暗示可交易毒品，經員警虛與迎合佯裝為買家與之聯繫購毒，並由被告依約攜帶如附表編號一所示之毒品咖啡包4包到達交易地點進行交易，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣如附表編號一所示之毒品咖啡包4包之故意，且已著手實行販賣之行為，然因喬裝為購毒者之員警為辦案所需而無購買上開毒品咖啡包之真意，致不能真正完成販賣行為，故未達既遂階段，依上開判決意旨，應論販賣毒品未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
（二）被告客觀上著手實施販賣第三級毒品構成要件行為而不遂，為未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就上開販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理中均已自白（見偵卷第13頁反面至21頁；本院訴字卷第40頁至第41頁、第65頁），應依上揭規定減輕其刑，並應依法遞減輕之。
（三）爰審酌被告當可知悉毒品危害他人健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟無視國家法律禁制，仍萌生販售毒品予他人以從中牟利之念頭並付諸實現，除戕害他人身心健康外，亦助長毒品擴散，本應嚴懲。惟幸販售對象為喬裝買家之員警，方阻止毒品流通於外，兼衡被告行為時年僅20歲，且犯後坦承犯行，實具悔意，態度良好；復考量本案查獲被告販賣第三級毒品未遂之次數僅有1次，毒品之數量、欲販售之金額等情；並考量被告為大學肄業之智識程度，而有意完成大學學業，暨其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（四）被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，且被告為本案犯行時年方20歲，於犯後坦承犯行，並無逃避刑責之意，業如前述，足認被告係一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，應無再犯之虞，是本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。又為督促被告日後確能深切記取教訓，爰依刑法第74條第2項第5款及第8款之規定，命被告應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並接受法治教育20小時，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，冀能使被告於保護管束期間，確實明瞭其行為所造成之危害，並培養正確法治觀念。倘被告違反本院諭知之負擔而情節重大，足認此次緩刑之宣告難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官尚得依刑法第75條之1第1項第4款規定聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收：
（一）扣案如附表編號一所示之毒品咖啡包4包（含與該毒品難以完全析離之包裝袋4個，驗前含袋毛重合計44.90公克、淨重合計37.98公克、鑑驗取用0.95公克、驗餘含袋毛重合計43.95公克），經送驗後，確含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之成分，有內政部警政署刑事警察局108年5月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可查（見偵卷第159頁），係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。另裝裝盛上開毒品咖啡包之包裝袋4個，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著外之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之含毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮0.95公克部分，因已用罄不存在，自無庸另為沒收之諭知。
（二）扣案如附表編號二及三所示之行動電話2支，為被告用以聯絡本案販賣第三級毒品交易事宜使用，業經被告於本院審理中供稱明確（見本院訴字卷第41頁），並有被告與員警之「WeChat」對話紀錄翻拍照片9張在卷可參（見偵卷第66頁反面至第69頁反面），足認係供被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林永起訴，檢察官楊尉汶到庭執行職務。
中華民國109年1月13日
刑事第十二庭審判長法官張宏任
法官潘曉萱法官張瑾雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王岫雯中華民國109年1月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────────────┬──────────────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼─────────────────┼──────────────────────┤│一│毒品咖啡包4包（含包裝袋4個，驗前│1.內政部警政署刑事警察局108年5月22日刑鑑字│││含袋毛重合計44.90公克淨重合計37.│第0000000000號鑑定書。│││98公克，鑑驗取用0.95公克，驗餘含袋│2.經送驗後，含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基│││毛重合計43.95公克│乙基胺戊酮之成分。││││3.摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮││││毒品咖啡包4包（含與該毒品難以完全析離之包││││裝袋4個），均沒收。至因鑑驗用罄之0.95公克││││部分，已滅失，無庸宣告沒收。│├──┼─────────────────┼──────────────────────┤│二│IPHONE廠牌行動電話1支│被告所有，供本案聯絡販賣第三級毒品交易事宜使│││（含門號：0000000000號；IMEI序號：│用，沒收。│││000000000000000）││├──┼─────────────────┼──────────────────────┤│三│OPPO廠牌行動電話1支│被告所有，供本案聯絡販賣第三級毒品交易事宜使│││（含門號：0000000000號；IMEI序號│用，沒收。│││：000000000000000、00000000000000││││）││└──┴─────────────────┴──────────────────────┘