裁判字號：最高法院112年台上字第359號刑事判決
裁判日期：民國112年03月24日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第359號上訴人 廖漢霖 選任辯護人 曾泰源 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國111年11月18日第二審判決（110年度侵上訴字第9號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署109年度偵字第1479、2157號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人廖漢霖有如原判決事實欄所載各犯行明確，因而撤銷第一審此部分不當之科刑判決，改判論處上訴人犯行為時（以下均同）拍攝少年為猥褻行為之電子訊號3罪刑（均累犯）、犯拍攝少年為猥褻行為之電子訊號2罪刑（均累犯，皆想像競合犯對於未滿14歲男子為猥褻之行為罪）、犯對於未滿14歲之男子為性交罪刑（累犯，尚想像競合犯拍攝少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪）、犯以脅迫之方法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號2罪刑（均累犯）、及犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為電子訊號罪刑（累犯），以及諭知相關之沒收，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人所持辯解，認非可採，亦依調查所得之證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠A1（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）於警詢中指訴其曾
遭上訴人在同一學校廁所內性侵害達15次，原審終認定上訴人只有2次是在學校廁所內對A1拍攝猥褻行為，而A1所指陳遭上訴人拍攝行為之時間點，竟有部分時間是上訴人尚在監獄執行之期間內，又不實否認曾與綽號「 秦秦 」之人對話等情，均可證明A1不誠實，且案內Al、A2、A3、A5等之影像即不無可能是A1所拍攝；何況A1於第一審交互詰問中自承曾借用上訴人之手機，更可以證明A1有機會使用上訴人之手機拍攝他人不雅影像。上訴人先前自白拍攝案內猥褻影像，是為求交保而全部加以承認，不足以作為有罪判斷之依據。原判決漏未斟酌之，且違反經驗、論理法則，顯有判決理由不備之違背法令。此外，上訴人於原審拍攝之手腳及生殖器照片，經內政部警政署刑事警察局將之與原判決附表一（下逕稱附表一）編號1至6所列數位照片、影片等比對鑑定結果，陰莖血管分佈相似，其他身體部分之拍照跡證無法比對，自然不得逕行認定上訴人之影像出現在附表一編號1至6所列數位照片、影片內。而附表一編號1至6所列照片是如何拍攝亦未查明。況且原審拍攝到上訴人腳掌有一顆黑痣，然觀諸附表一編號1至6所列照片均未見腳掌同一部位出現黑痣者，豈不足以為上訴人有利之證明，原判決不予採納，有判決不備理由之違背法令。
㈡將A2（00年00月生，真實姓名詳卷）於警詢及第一審交互詰
問時之陳述之情節與卷內相關照片相互比對，並未見呈現如A2所述手摸生殖器、口交、嘴巴親乳頭等猥褻影像之照片，衡諸經驗、論理法則，上訴人亦不可能一面口交還可以同時拍照。足見A2之指訴違反常理與真實，案內A2照片非上訴人所拍攝。原判決未據為有利於上訴人之認定，亦未於理由中加以說明，顯有理由不備之違背法令。又A2於警詢伊始並未指證遭上訴人恐嚇，反僅稱：「我當下覺得我很倒楣」云云，亦無任何證據證明上訴人有交付新臺幣150元給A2，A2之陳述亦未敘及因上訴人身高、體重而招致其害怕，違反意願脫掉衣服供上訴人拍攝，尤其拍攝影片之場地在曾○○家中，A2如不願意，當可大聲求救，而且A2本身也有手機，可打電話求救。事後A2亦無告任何人，也沒向任何人求救，就大潤發採購之事，A2一開始沒說要買東西捐給教會，其後又改稱是有要買東西捐給教會，證述前後反覆不一。此外，證人曾○○證述沒有看過上訴人用嘴巴含著或吻A2之生殖器、乳頭、嘴唇等，A2也從未告知此事，不曾在家看到A2哭泣、流眼淚或露出害怕神色，A2在其家中很開心，更沒聽過上訴人對A2說不脫衣服就不讓A2回家等語。原判決不採上開有利於上訴人之證據，而未載明於原判決，容有判決理由不備之違背法令。
㈢原判決援引A1之證詞作為A3（00年0月生，真實姓名詳卷）片
面告訴之補強證據，認定A3被拍攝之影片係上訴人以強暴脅迫之方法所為云云。惟依A1於109年5月6日警詢筆錄及109年5月20日偵查庭第二次詢問筆錄，A1根本不曾聽到「上訴人就兇狠地說：如果不要就上樓，還嚇稱他樓上有朋友在做那件事情。」云云，也未證明上訴人曾為上開陳述，則如何以A1之證詞補強A3告訴之上訴人脅迫他脫褲拍攝影片之補強證據；且A1既無與A3所述相符之證詞，關於A3有無哭泣之供述亦與原判決所勘驗引用之檔案影片，亦有不符。原判決有違反證據法則及理由不備之違背法令。
㈣詐術、脅迫與違反本人意願之方法，犯罪手段顯然互異，證
據要件當然不同，原審認定上訴人對A5（00年0月生，真實姓名詳卷）所為，係基於「違反本人意願之方法」使兒童被拍攝猥褻行為電子訊號之單一犯意，與檢察官以「脅迫」兒童被拍攝猥褻行為之照片、影片及電子訊號罪嫌起訴上訴人，及第一審認定上訴人係犯以「詐術」使兒童被拍攝猥褻行為電子訊號罪，均有所不同，應屬變更原起訴之犯罪事實，但選任辯護人與上訴人均未曾於審理中知悉其變更，致無從加以陳述辯明之機會，對於上訴人是一位有精神疾患之人，在認知能力不足、資訊不足、表達不全、未及注意之情形下，造成突襲，剝奪上訴人與其辯護人依正當法律程序應受保障之辯明及辯論等程序上權利而影響判決結果，其所踐行之訴訟程序，顯然違背刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條前段、第289條第1項之規定，有判決違背法令之違法。又A5在第一審交互詰問時自承上訴人並未對其有任何強暴、脅迫行為，且當時是在A5之家中，樓下還有A5家人在做生意，如何能僅以上訴人體重及身高作為主、客觀上有任何製造壓抑A5環境之依據，原判決僅採A5內心世界主觀自我認知，即推出上訴人故意違反A5意願，做出客觀上違反A5意願之行止，有判決違背證據法則之違法。
㈤原判決既撤銷第一審判決，惟卻仍量處各罪與原審相同或降
低甚少之刑度，並未說明其理由，難謂無理由欠缺之違誤云云。
四、刑事訴訟法第95條第1項第1款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾得為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，然是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為斷，非當然得為上訴之理由。又刑事訴訟法第288條第3項規定：「審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。」此一審判長訊問被訴事實之目的，旨在賦畀被告辯明犯罪嫌疑之機會，以保障其訴訟上防禦權之行使，故審判長於調查證據程序之最後，已訊問被告者，苟依其訊問及被告應訊所為陳述之內容，足認被告就其被訴事實之意見，得有充分表達之機會，不論其訊問之形式如何，顯對被告防禦權之行使已無妨礙，縱未告知變更後之罪名，所踐行之訴訟程序亦難遽認違背上開規定，而於判決結果有所影響，不得執為第三審上訴之理由。關於上訴人對於A5所為是否應變更起訴法條而為裁判，卷查：上訴人及其原審辯護人於具狀提起第二審上訴及於第二審程序中，已就上訴人對於A5所為是否違反其意願，起訴法條是否變更等爭議，屢次提出相關事實及法律適用之答辯（見原審卷㈠第23、182至183頁，原審卷㈡第270頁）。原判決亦已說明：就上訴人對A5所為，公訴意旨雖認其涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術、脅迫使兒童被拍攝猥褻行為電子訊號罪嫌；然公訴意旨所載上訴人利用其身型優勢，使A5被拍攝如附表一編號9所示數位照片之行為態樣，實係藉詞拍攝照片與A5獨處在A5住處2樓和室房間內，及憑藉彼等身型、年齡等客觀上足以造成A5壓力之差距，使A5感受驚恐畏懼，難以兼顧自身安全並為拒絕，性自主決定意思因而遭受壓抑而未為強力抗拒，遂依上訴人指示撩衣脫褲及擺出裸露生殖器、肛門姿勢等猥褻行為供上訴人拍攝，應評價為「違背A5本人意願之方法」，公訴意旨認此行為態樣為「脅迫」，尚有誤會。公訴意旨另認上訴人尚有佯以拍攝一般照片為由，致A5陷於錯誤，同意上訴人進入其住處，而使A5被拍攝如附表一編號9所示數位照片之「詐術」行為態樣。惟上訴人於108年2月20日某時許，固以替A5拍攝生活照為由，徵得A5同意允許其進入A5住處2樓和室房間，然質之上訴人於第一審中供 陳伊 進入A5住處後，一開始是替A5拍攝正常生活照，但在拍攝生活照過程中，臨時起意才改拍攝A5裸露照片等語，核與A5於第一審審理時證述：上訴人進入其住處和室房間後，一開始是拍攝其穿著衣服之生活照等語大致相符，並有該等A5穿著整齊之數位照片可稽，且遍查全卷尚乏證據證明上訴人於向A5陳稱欲為其拍攝生活照時，自始即無為A5拍攝生活照之真意，而僅係單純以此作為使A5被拍攝猥褻行為數位照片手段之主觀犯意，是公訴意旨認上訴人尚有上開條項所定「詐術」行為態樣，尚難遽認為真實。但因適用法條及刑罰均同一，尚無變更起訴法條之問題等旨（見原判決第29至30、31至32頁）。於法核無不合，亦無上訴意旨所稱上訴人此部分之防禦權被突襲、剝奪而影響判決結果之情形，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法。經查：關於上訴人對A1所為如原判決事實欄一即附表一編號1至6所記載犯行，原判決已綜覈上訴人於第一審中任意性無疑之自白、A1於偵查及第一審之證述、佐以如附表一編號1至6所示數位照片及影片、內政部警政署刑事警察局111年9月26日刑鑑字第0000000000號函及檢附之對照影像、以及案內其他相關證據資料而為認定，並記載其理由；暨依證據調查之結果縷析上訴人所持其係為求交保始於第一審自白、否認曾拍攝如附表一編號1至6等所示數位照片、影片，上訴人之生殖器與出現在上開數位照片、影片中之成年人生殖器不同，上訴人左腳掌有一顆小黑痣，應可以此區辨如原判決事實欄一㈥所示時、地拍攝之A1數位影像中之成年人並非上訴人，且上開影像中之成年人左腳有一顆黑痣，此為上訴人所無，可見影像中之成年人並非上訴人，及A1曾使用上訴人手機登錄另一臉書帳號「 廖邵承 」，加入一少年幫團體，與成員「秦秦」對話要交換照片，可見A1有自拍並傳送不雅照片與網友交換之習慣，故不能排除如附表一編號1至6所示數位照片、影片係由A1自行拍攝而嫁禍上訴人等辯解，何以不足採信或不影響不利於上訴人事實之認定（見原判決第9至16頁）。關於上訴人對A2所為如原判決事實欄二即附表一編號7所記載犯行，原判決已依憑上訴人第一審中之自白、A2於偵查及第一審中之證述、A1於第一審之證言、如附表一編號7所示數位照片等證據資料予以判斷說明。對於上訴人辯稱其係為求交保而自白，如附表一編號7所示數位照片係A1所拍攝，A2於原審中就脫衣服之過程敘述前後不一而不可信，A2在網路上散布有損上訴人名譽之事情，不能排除A2不利於上訴人之陳述係挾怨報復，A2於上訴人行為時未求救，事後亦未將己身遭遇告知他人云云，暨證人曾○○於第一審審理時之證述等，如何不足以採信或不能資為有利於上訴人認定之論據，尚詳敘其整體調查、取捨之結果及憑以認定之心證理由（見原判決第16至21頁）。關於上訴人對A3所為如原判決事實欄三即附表一編號8所記載犯行，原判決已載敘如何依憑A3、A1於偵查及第一審中之證述，輔以如附表一編號8所示數位照片、影片，及案內其他相關證據資料等勾稽研判而為認定。復就上訴人所辯如附表一編號8所示數位影像均是A1在其○○街住處客廳之神明桌前持上訴人之白色手機拍攝、觀其影像，A3並無不樂意，亦無哭泣，甚且微笑，可見A3是自願被拍攝該等數位影像等辯解何以不足採信，及A1、A3之證述雖有若干枝節上之歧異，但關於基本事實之陳述與真實性無礙，仍得資為斷罪之依據，詳述其調查取捨之理由（見原判決第22至26頁）。關於上訴人對A5所為如原判決事實欄四即附表一編號9所記載犯行，原判決亦已依憑A5於第一審中之證述，佐以上訴人於第一審承認曾在A5家拍攝其裸露胸部及生殖器等照片之供述，及如附表一編號9所示數位照片等證據資料，參互判斷，析述採信A5不利於上訴人之陳述為真實之論據，暨論述兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性交猥褻影像罪，所稱「違反本人意願之方法」係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。行為人若先行製造使被害人陷於無助，或難以逃脫之外在不自由環境，而立於「優越支配」地位，使被害人無助難抵、無從逃免或不敢抗拒，自主決定意志受到壓抑，縱使被害人實際並未進行抵抗，仍無礙於違反被害人意願之認定。A5在上訴人拍攝如附表一編號9所示數位照片過程中，雖無強力掙扎、抗拒等行為，然於第一審審理時已證稱伊係受制於與上訴人間年齡、身型等差距，害怕會受上訴人之傷害，故不敢違抗其意思，依其指示脫衣及擺出其要求之猥褻行為姿勢供其拍攝，但伊實際上是不願意、不開心等語明確。佐以上訴人於原審中自承其當時為身高181公分、體重超過100公斤之成年人，而A5僅為一般10歲中等身型之國小生，就身型及年齡而言，上訴人均具明顯優勢，足以對A5造成心理壓力，參以A5依其年齡，人際互動經驗、應變能力均甚有限，與身型高大之上訴人獨處在和室房間內，孤立無援，遇上訴人拍照之突兀要求，因恐遭傷害而不敢出言抗拒，隱忍配合，核與事理無違。反觀上訴人於此情狀下，逐步要求A5配合指示，亦不致誤認A5係自願被拍攝如附表一編號9所示猥褻照片之理。上訴人藉詞使A5與之獨處在A5住處2樓和室房間內，暨彼等身型、年齡差距，客觀上均足以造成A5壓力，使之感受驚恐畏懼，A5此時難以兼顧自身安全並為拒絕，遂未為強力抗拒，依上訴人指示撩衣脫褲及擺出上訴人指定之裸露生殖器、肛門姿勢等猥褻行為供上訴人拍攝，乃其性自主決定意思遭受壓抑所致，自屬違反A5意願等旨。且對於上訴人辯稱於第一審坦承拍攝A5不雅照片係為求交保云云，何以不足採信，詳予指駁（見原判決第26至30頁）。俱係綜合調查所得之直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理之作用，予以判斷而為合理之論斷，核無憑空推論之情事，與經驗、論理法則不悖，亦無上訴意旨所指違背證據法則、理由欠備等情形，即不容任意指摘為違法。
六、量刑及定應執行刑之輕重，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項。而量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。又不利益變更禁止原則，旨在防止被告因畏懼受更不利之上訴審判決，而放棄上訴權利之行使，且依刑事訴訟法第370條第1項前段之規定，僅係禁止第二審諭知較重於第一審判決之刑。如第二審認定被告犯行之不法及罪責內涵與第一審相同，僅部分量刑因子變更，而該變更對第一審量處之刑無何重要或具體之影響者，縱該變更是屬對被告量刑有利事項，亦得量處與第一審判決相同之刑，並無違反不利益變更禁止原則之違法可言。原判決關於刑之加重與酌科，已載述上訴人前於101年間因妨害性自主等案件，經臺灣桃園地方法院以101年度侵訴字第145號判決判處有期徒刑6年、5年10月、5年6月，應執行有期徒刑13年，嗣上訴至臺灣高等法院，經該院以102年度侵上訴字第339號判決判處有期徒刑1年6月、1年6月、1年6月，應執行有期徒刑4年，經上訴後由最高法院以103年度台上字第4455號判決駁回上訴確定，於106年10月24日假釋出監付保護管束，於107年6月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於5年內故意再犯本案如附表一各編號所示有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯；併參酌上訴人既因類似罪質案件經科處罪刑暨執行完畢，猶故意再犯本案上開各罪，足認其主觀上具有特別之惡性，且顯然未因刑之執行完畢而生警惕作用，對於刑罰之反應力係屬薄弱，爰裁量均加重其刑。暨以行為人之責任為基礎，審酌上訴人素行非佳，無視A1、A2、A3、A5年紀甚幼，僅為滿足個人情慾，即分別對上開4人實施妨害性自主犯罪，無視被害人之性自主決定權，影響被害人之身心健康與人格健全發展，惡性非輕，應予嚴厲非難。參以其於犯罪後，未能勇於認錯，說詞反覆且飾詞卸責，甚且所辯內容多有乖逆違常，或反將過咎推諉予被害人，毫無悔意，又始終未向被害人4人及其家屬表達和解及道歉之意，亦未取得其等之原諒，犯後態度實無可取。兼衡其自陳學歷為高中肄業，無工作，經濟來源靠母親提供，並自述有精神疾患，及其犯罪動機、目的、手段，以及被害人之意見、所受損害程度等一切情狀而為刑之量定。復考量上訴人各次所犯之罪名、行為態樣、各次犯行所反應出之人格特性、期待可能性，整體刑法目的等予以綜合考量後，定其應執行之刑。已敘述關於上訴人累犯加重之理由，並未違背司法院釋字第775號解釋意旨。暨已以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所列各款事項而分別就上訴人所犯各罪予以量刑及定應執行刑，既未逾越法定刑度及定應執行刑之內、外部界限，難認有何逾越法律規定範圍、濫用裁量權限、不適用法則或適用不當等情事，且無理由欠備或違反不利益變更禁止原則，屬其刑罰裁量權之適法行使。至於第一審判決既經撤銷而不存在，其就上訴人所為之罪刑宣告亦當然失其效力，上訴意旨執第一審判決就各罪所宣告之刑度，指稱原判決量刑與原審相同或降低甚少，且未說明理由而屬違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
七、以上及其餘上訴意旨，或與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，或係就無礙於事實認定之事項，或對原判決已明白論斷之事項，執其個人主觀意見，就原審採證認事及刑罰裁量職權之適法行使，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於112年2月15日修正公布，同年月17日生效施行，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，應適用行為時法，原判決雖未及為新舊法比較適用，然於判決結果無影響，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年3月24日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官林瑞斌法官吳秋宏法官王敏慧法官蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官鍾惠萍中華民國112年3月28日