裁判字號：最高法院112年台上字第901號刑事判決
裁判日期：民國112年03月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第901號上訴人 陳冠穎 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年9月21日第二審判決（111年度上訴字第2227號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第35641、40705號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人陳冠穎有其犯罪事實欄(下稱事實欄)所載之販賣內含二種以上第三級毒品成分之毒品咖啡包之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣混合二種以上之第三級毒品未遂罪刑，及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)證人即喬裝購毒者之警員 陳永文 於第一審固證稱：案發時敲擊喬裝購毒駕駛之警員 鍾玉杉 所駕駛汽車車窗之人，係上訴人等語，然其並證述：案發時與敲擊車窗之人交談者，為鍾玉杉，其無法完全聽清楚鍾玉杉與敲擊車窗之人間的交談內容等語， 佐以 證人即喬裝購毒駕駛之警員鍾玉杉於第一審證稱：案發時敲擊其所駕駛汽車車窗之人，並洽談毒品交易訊息之人，為共犯 楊家昌 (業經第一審判處共同販賣混合二種以上之第三級毒品未遂罪刑確定)等語。則關於案發時敲擊車窗之人，究為上訴人抑或楊家昌，自應以實際與該人交談之證人鍾玉杉之證詞較為可採。原判決竟片面擷取證人陳永文不利於上訴人之證詞，遽認案發時敲擊車窗之人為上訴人，其採證認事顯有偏頗，而與證據法則有違。
(二)上訴人前固有販賣毒品前科，然基於品行推論禁止原則，不得採為認定上訴人辯解不實之依據。而證人楊家昌於本案係共同被告，其為獲寬減刑責，非無嫁禍上訴人之可能，是其不利於上訴人之自白，自應有其他補強證據。本件卷內監視器擷取畫面，僅能證明上訴人於案發時在場，證人即共犯 鄭子俊 (業經第一審判處共同販賣混合二種以上之第三級毒品未遂罪刑確定)之供述，與證人楊家昌之供述不合，證人鍾玉杉、陳永文之證述亦有上開齟齬，自均不足擔保共犯楊家昌之供述為真實。原判決認定上訴人於案發時交給楊家昌之毒品咖啡包5包，與楊家昌交給喬裝購毒者之警員之咖啡包500包，其外觀、包裝一致，因認該等毒品咖啡包為同一來源乙節，無非係依憑共犯楊家昌之唯一供述，並無補強證據可資擔保其供述之真實性，原判決此部分採證認事顯然違反證據法則。
(三)觀之佯裝購毒者之警員與暱稱「梵」(即楊家昌)間之WeChat(微信)對話，警員先向暱稱「梵」之人詢問「食品」、「可批發」，暱稱「梵」之人始有後續「你好需要多少」、「隨機包裝，口味傳統」等回應。由此足認係警員開啟購買毒品之意思，而非暱稱「梵」之人先有販賣毒品之意思，警員所為係屬陷害教唆之誘捕偵查，其因此違反法定程序所取得之證據，欠缺證據能力，不得採為認定上訴人犯罪之依據。況原判決認定本件係合法之誘捕偵查，惟就上訴人是否原本即有販賣毒品犯意、有無營利意圖及是否知悉鄭子俊交給楊家昌轉交喬裝購毒警員之黑色背包裝有毒品咖啡包等情，既未詳予調查究明，且未於理由內說明其認定，並有調查未盡及理由不備之違法。
三、惟查：
(一)證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；證據之證明力如何，亦由事實審法院本於確信自由判斷之，如已敘述其何以為此判斷之理由，且未違背客觀上應認為確實之定則，本於其各項調查所得之直接、間接證據，為合適的推理作用予以判斷，即不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。惟補強證據所補強者，不以犯罪事實之全部為必要。且待證之犯罪事實依其性質及內容，可概分為犯罪客觀面(如行為、客體、結果等外在事實)、犯罪主觀面(如故意、過失、知情、目的等被告內心狀態)。客觀面固需有補強證據；惟犯罪主觀面係以被告內心狀態為探討對象，通常除自白外，並無其他證據存在，若由客觀事實存在得推論其主觀犯意時，則即為已足。共同正犯之成立，祇需具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。而此所稱犯意聯絡，不限於事前即有協議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦足該當。共同正犯間，非祇就自己實施行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，並應對於其他共同正犯所實施之行為，共同負責。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。
1.本件原判決認定上訴人確有其事實欄所載與楊家昌、鄭子俊及真實姓名年籍不詳綽號「 小菇 」(或稱「香菇」)之人共同販賣內含二種以上第三級毒品成分之毒品咖啡包之犯行，主要係依憑：上訴人之部分供述、證人即共犯楊家昌、鄭子俊之偵查及第一審之自白、證人即喬裝購毒之警員鍾玉杉、陳永文於第一審之部分證詞、證人即車牌號碼000-000號重型機車車主 張庭瑄 (鄭子俊之女友)之警詢供述、臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、查獲現場暨扣案物品照片、楊家昌與員警間之微信對話截圖、簡訊對話截圖、通話紀錄截圖、通話紀錄譯文、監視錄影翻拍照片、扣案毒品咖啡包505包、黑色背包1個、紙袋3個及楊家昌持用之門號0000000000號行動電話1支、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書(毒品咖啡包505包經採樣檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮等成分)、內政部警政署刑事警察局民國110年10月7日鑑定書(毒品咖啡包505包經採樣檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮等成分)、同年月4日鑑定書(扣案機車安全帽之指紋，與上訴人之右食指指紋相符)等證據資料，相互勾稽資為判斷。
2.其理由並載敘：(1)依證人鄭子俊於偵查及第一審之供述、證人張庭瑄之警詢供述及自上開機車安全帽上採得上訴人之右食指指紋等情，足認上訴人於本案毒品交易前，確先與鄭子俊見面，且裝有毒品咖啡包之黑色背包係由鄭子俊載送至案發現場。(2)證人楊家昌於偵查及第一審證稱：上訴人有去敲警察的車窗等語，及證人陳永文於第一審證稱：上訴人當時稱東西在附近，在這邊等一下，會請朋友拖過來等語相符，且勾稽上訴人於偵查及第一審供稱其於案發時確有與喬裝購毒者所駕駛汽車之駕駛者交談等語，復僅辯稱其以為警察是「香菇」的朋友，而未否認其有陳永文所供上開對話。足證上訴人於本案毒品交易時，確在場趨近與佯為買家之警員對話、確認情況，並安撫買家靜候鄭子俊載送毒品咖啡包到場。(3)嗣鄭子俊騎乘上開機車載送內裝有扣案毒品咖啡包之黑色背包到場時，上訴人仍在現場，且於楊家昌交給喬裝購毒警員時，猶停留現場等情，有證人楊家昌、鄭子俊於偵查及第一審之供述，暨監視錄影翻拍照片可參，且為上訴人所不否認。佐以：①證人楊家昌與喬裝購毒者之員警間之通話錄音譯文(110年9月15日晚間8時37分許)略以：「楊家昌：對，沒別人，不對，有多就多我老婆啦，還有1個廠的人。員警：我對你就好啦。楊家昌：我知道，我叫他在旁邊可以看到我們就好，他怕說我們多拿」等語，及證人楊家昌於偵查及第一審證稱：上游要我收到錢之後，把我該賺取的新臺幣(下同)8,000元抽走，剩餘的錢交給上訴人，我就能離開，上訴人應該是上游聯繫要來收款的，上訴人當時塞了5包毒品咖啡包給我，說拿給老大，我問他老大是誰，他回說「小菇」，就是跟我聯絡的那個人等語，足見上訴人於案發時到場，應係為確保毒品價金收付過程之角色。②上訴人現場交給楊家昌之毒品咖啡包5包，與交付喬裝購毒者警員之毒品咖啡包500包，其外觀、包裝一致，足信其來源同一。堪認上訴人知悉本案毒品交易而赴現場，其就本案毒品交易行為，自有犯意聯絡及行為分擔。上訴人與楊家昌固不認識，然上訴人與該名綽號「小菇」之成年男子、鄭子俊間有犯意聯絡，楊家昌亦與「小菇」之成年男子間有犯意聯絡，自無礙於上訴人與楊家昌、鄭子俊及綽號「小菇」間有犯意聯絡及行為分擔之認定。(4)販賣毒品係違法行為，非可隨意公然為之，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，毒品交易係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝重判之危險，出售毒品於他人。是縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與者外，應認有營利之意圖。稽之證人楊家昌自承其參與本件販賣毒品咖啡包犯行，可從中賺取8,000元，上訴人與「小菇」、鄭子俊同為本件販賣共犯，足認亦係出於營利之意圖。(5)就上訴人於原審否認販賣犯行，上訴人及其原審辯護人所為各項辯解如何均不足採信，暨證人鍾玉杉證稱案發時敲擊車窗之人為楊家昌、證人楊家昌或稱上開黑色背包係上訴人拿給其交付警員，或稱是鄭子俊拿給其交付警員各節，衡情應係記憶混淆而有出入，如何均無從執為有利於上訴人之認定等旨(見原判決第3至15頁)。均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，並非祇單憑證人即共犯楊家昌、鄭子俊之供述或證人即喬裝購毒者警員鍾玉杉、陳永文之證詞，資為論據。所為論斷說明，俱不違背證據法則及經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則或適用法則不當之違誤可指。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。上訴意旨(一)指摘原判決片面擷取證人陳永文不利於上訴人之證詞，遽認案發時敲擊車窗之人為上訴人，有採證認事違反證據法則之違誤；上訴意旨(二)指稱證人楊家昌為共犯，上開監視器擷取畫面、證人即共犯鄭子俊、鍾玉杉、陳永文之證述，及扣案毒品咖啡包5包與楊家昌交給警員之咖啡包500包外觀、包裝一致等情，均不足擔保證人楊家昌不利於上訴人之供述為真實，指摘原判決採證認事顯然違反共犯自白補強法則各云云。核或係就原判決理由已經明白說明論斷或不影響判決結果之枝節事項，徒憑自己之片面說詞，漫事爭辯，或係就卷內證據資料任予割裂評價，並對同一證據異持與原審相左之評價，均非合法之第三審上訴理由。
(二)學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，分為「創造犯意型」、「提供機會型」二種。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型」之誘捕偵查所取得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其因此等違反法定程序取得之證據資料，應不具證據能力；而「提供機會型」之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，尚非無證據能力。又行為人於受引誘或教唆時是否原已有犯罪意思，其事實認定係屬事實審法院之職權，如事實審法院綜合全部卷證資料所為之認定，未違背經驗法則與論理法則，復已敘述所憑判斷之心證理由，即不能任意指為違法。卷查，依證人楊家昌於偵查及第一審證稱：當初是綽號「小菇」之人在臉書發廣告文，我當時缺錢繳房租，所以跟他聯繫，他寄1支手機給我，教我怎麼刊登廣告及聯繫買家，我就是用上開手機刊登廣告並與警察聯繫，我就接到警察那1單等語(見偵字第35641號偵查卷第75至76、137頁、第一審卷第296頁)，證人陳永文於第一審證述：我們一開始是在網路群組看到販售毒品的訊息，跟他攀談，確認他有販賣毒品意圖，就依照他們的指示到現場交易等語(見第一審卷第283頁)，及扣案楊家昌所持手機之微信刊登訊息照片、楊家昌(暱稱「梵」)與員警間之微信對話截圖、簡訊對話截圖(見偵字第35641號偵查卷第63至69頁)。足認原判決認定喬裝購毒者之警員陳永文、鍾玉杉聯繫楊家昌購買毒品咖啡包，並相約在案發現場交易，係因楊家昌利用綽號「小菇」之指示，在微信國際商務交易會所大鵬灣聊天室，刊登「需要食品的私批發零售量販」之販賣毒品廣告訊息，警員執行網路巡邏時發現，喬裝為購毒者因而查獲等情，其論斷說明並無悖離一般經驗及論理法則，且與卷內訴訟資料相符。堪認警員所為之偵查作為，係屬「提供機會型」之合法誘捕偵查。原判決就警員所為係屬合法之誘捕偵查乙節，因上訴人及其原審辯護人未爭執而未予說明，乃行文繁簡之問題，與理由不備之情形有別。上訴意旨(三)執前詞指摘警員所為係屬陷害教唆之誘捕偵查云云，係上訴於本院後，始依憑己見，擷取警員與楊家昌間之微信片斷對話，指摘原判決採為認定上訴人犯罪之證據取證違法，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。
(三)刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，為認定事實、適用法律的基礎者，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性而言。倘事實業臻明確，或非事理所必然，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。卷查，上訴人及其原審辯護人於原審準備程序均未聲請調查證據，經原審審判長於審判期日調查相關證據後，詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人、檢察官復均稱：「無」(見原審卷第109至110、133頁)，顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人之訴訟權利。原審因認本件重要爭點之待證事實均臻明確，而未再為其他無益之調查，乃關於證據取捨及調查必要性之判斷職權，並無違法之可言。上訴意旨(三)另泛執前詞，指摘原審未依職權調查上訴人是否原本即有販賣毒品犯意、有無營利意圖及是否知悉鄭子俊交給楊家昌轉交喬裝購毒警員之黑色背包裝有毒品咖啡包等情，而有調查未盡之違法云云，係就原審關於調查必要性之判斷職權，再為爭執，難認是合法的上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，或係置原判決所為明白論斷於不顧，或係就原審取捨證據與判斷證明力職權之合法行使，或係就不影響判決本旨之枝節，徒以自己說詞，指為有採證認事違反證據法則、理由不備及調查未盡等違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年3月24日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官林瑞斌法官蔡新毅法官王敏慧法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官王麗智中華民國112年3月28日