臺灣高等法院94年度上訴字第4111號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4111號刑事判決

裁判日期：民國95年11月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4111號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告庚○○選任辯護人徐揆智律師
林幸慧 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1145號，中華民國94年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第777號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。
扣案之第三級毒品愷他命拾伍罐沒收。
事實
一、庚○○明知愷他命係屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法運輸及持有，竟基於運輸第三級毒品愷他命之犯意，於民國93年11月13日凌晨零時許，在臺北市大安公園附近，受與之有運輸犯意聯絡之真實年籍不詳之綽號「 黑仔 」之成年男子之委託，以免費取得第三級毒品愷他命一罐之代價，將綽號「黑仔」之成年男子所交付之第三級毒品愷他命十五罐（驗餘淨重合計8.5609公克，保管字號為94年度藍保管字第720號，內含作為代價之第三級毒品愷他命一罐），持送至位於臺北市○○○路之「ＤＪ舞廳」內，以交付綽號「黑仔」之成年男子之友人。嗣於同日凌晨1時30分許，在臺北市○○○路○○○號前，適庚○○與不知情之友人丁○○攜帶上開第三級毒品愷他命欲前往「ＤＪ舞廳」之際，而為警攔檢盤查，並自庚○○背袋內之眼鏡盒扣得上開第三級毒品愷他命，始得悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告庚○○否認有前揭事實之犯行，辯稱沒有運輸，沒有綽號「黑仔」之成年男子存在，警察為誘導訊問云云，然查被告於警訊時稱我於93年11月13日凌晨1時30分左右，與朋友丁○○在台北市○○○路○○○號前欲前往「ＤＪ舞廳」為警方當埸查獲我持有K他命十五罐，丁○○他不知情，我將K他命放在我背袋內之眼鏡盒內，我在警方盤查時，我主動配合警方檢查並打開背袋，警方發現我背袋內有一眼鏡盒，打開後警方當場查獲內有K他命十五罐，我是一名綽號「黑仔」的男子於93年11月13日凌晨零時左右，在臺北市大安公園附近將十五罐之K他命交給我，要我將十五罐之K他命送到北市○○○路之「ＤＪ舞廳」內給他朋友，到時他朋友會打電話與我聯絡，會幫「黑仔」將K他命送到「ＤＪ舞廳」，係因為「黑仔」答應只要我將K他命送到他朋友手上，我就可以從十五罐之K他命中拿走一罐當報酬，沒有要向對方收取金錢或等值之物品，我於92年9月左右曾在台北市○○○路○段與延吉街口「雅宴舞廳」打工所認識的，我並不清楚他的真實姓名及年籍，因為我只在該舞廳工作一個月左右，他有時候會打電話給我，幾乎都未顯示號碼，因為平常也很少聯絡，故我不清楚他的聯絡方式，這是第一次幫忙運送毒品，是K他命毒品，我可以從運送的毒品當中抽取一罐之K他命當作代價（見94年度毒偵字第284號卷第14頁至第16頁、第19頁、第20頁），於偵查中亦稱對移送意旨沒有意見，十五罐之K他命是我朋友「黑仔」的，是他叫我拿給他朋友，我可以抽一罐K他命，第一次幫他運送，警訊筆錄實在等（見94年度毒偵字第284號卷第50頁、第51頁），於原審亦稱於警訊、偵查中所述均實在，對方（指「黑仔」）交付時我知道十五罐是第三級毒品K他命，拿了這些毒品K他命是要拿給人家，我本來是要跟對方買一罐K他命八百元，後來他跟我說直接送給我，但是叫我送另外的十四罐第三級毒品
K他命過去舞廳，因為我剛好要到那邊玩，所以順便帶過去等（見原審94年度訴字第1145號卷第29頁背面、第30頁、第
43頁、第44頁），又警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯罪嫌疑或有犯罪之虞之查證其身分，警察職權行使法第6條第1項第1款定有明文，而警察人員執行場所之臨檢勤務，除法律另有規定外，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度，司法院大法官會議釋字第535號著有解釋在案；徵諸證人即查獲員警 鄭偉男 於原審94年11月16日審理中證稱：「（問：請詳述緝獲的情形，被告如何配合？）當天我們舉行擴大臨檢，被告與丁○○在ＤＪ舞廳旁邊，在環亞飯店那邊，然後我們過去盤查他們二人，我們請他出示證件，看他們有點緊張，就叫他出示背包內的東西，發現一個眼鏡盒，詢問他們二人裡面何物，他說沒有，我請他打開，就發現有第三級毒品Ｋ他命」、「（問：你們基於何種狀況下，請他開啟背包？）在盤查的過程，被告的手有微微發抖，所以我們覺得怪怪的，後來我們才進一步盤點他所帶的物品」、「（問：當天勤務內容？）針對舞廳週邊擴大臨檢」、「（問：為何你們會上前盤查被告？）因為我們對舞廳週邊加強盤查，我們會詢問來那邊做什麼，我們在那邊查獲很多毒品案件」、「（問：當天在舞廳前面環亞飯店前，有盤查過多少人？）我忘記了確實人數，但是很多人」、「（問：盤查的標準為何？）我們會先請他們出示證件，詢問他是否是附近的住戶，針對他們的反應，如果有特殊的反應，我們會請他們出示身上的物品」等語，足見警員於實施盤查之際已有相當理由足認被告庚○○有犯罪嫌疑，且所實施之前開盤查行為顯難認未遵守比例原則而有逾越必要程度之情形，揆諸前揭之說明，亦難逕認上開盤查所得之扣案第三級毒品係屬違法取得之證據。再證人即查獲員警鄭偉男於本院亦證稱因為那時我們執行ＤＪ舞場緝毒巡邏，我發現涉嫌人（指被告）帶了一個包包蠻大的，發覺可疑，上前盤查，盤查過程中請他打開包包，就看到裡面有毒品。被告與一般去舞廳跳舞的人不一樣，一般去舞廳跳舞不會帶那麼大包包。我們去舞廳週邊巡邏，他要去舞廳，我當時穿制服。我請他自己打開他的包包，作筆錄沒有誘導他，被告筆錄是照他自己所述而製作等，況被告於偵查、原審中一再承認是一名綽號「黑仔」的男子於93年11月13日凌晨零時左右，在臺北市大安公園附近將十五罐之K他命交給我，要我將十五罐之K他命送到北市○○○路之「ＤＪ舞廳」內給他朋友，到時他朋友會打電話與我聯絡，會幫「黑仔」將K他命送到「ＤＪ舞廳」，係因為「黑仔」答應只要我將K他命送到他朋友手上，我就可以從十五罐之K他命中拿走一罐當報酬等，被告並無積極之事證足資證明證人鄭偉男有何誘導之情事，是其所述之警員有誘導之情事，自無可採，雖證人丁○○於本院稱被告沒有運輸、販賣，因為他跟我說東西是他自己買回來的，我知道他從家裡帶毒品去，帶去舞廳裡面玩，被告自己要用的，本來懷疑被告販賣，但是被告不是販賣，警察對其很兇，叫他承認運輸，說這樣罪比較輕，判罰金而已等，然查被告於警訊時已稱其持有K他命，丁○○不知情，丁○○不知其幫「黑仔」運送K他命，證人丁○○於警訊時亦稱庚○○持有K他命十五罐我不知情等（見94年度毒偵字第284號卷第14頁、第20頁、第23頁），且證人丁○○為被告之好友，當時亦與被告同時被查獲其本身持有MDMA毒品之人，其既不知被告幫「黑仔」運送K他命，是其於本院所述並無積極之事證足資證明與事實相符，其前揭所述為迴護被告之詞，自無可採，又扣案之粉末十五罐經送憲兵司令部刑事鑑識中心檢驗之結果，均有第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重8.5609公克，此有該中心93年12月15日(93)安鑑字第00339號鑑驗通知書一紙在卷可稽，足認被告庚○○為警查獲時所持有之上開粉末十五罐確含第三級毒品愷他命成分無訛。再被告於警訊、偵查、原審一再稱是一名綽號「黑仔」的男子於93年11月13日凌晨零時左右，在臺北市大安公園附近將十五罐之K他命交給我，要我將十五罐之K他命送到北市○○○路之「ＤＪ舞廳」內給他朋友，到時他朋友會打電話與我聯絡，會幫「黑仔」將K他命送到「ＤＪ舞廳」，係因為「黑仔」答應只要我將K他命送到他朋友手上，我就可以從十五罐之K他命中拿走一罐當報酬等，其又確係帶有十五罐之K他命去「ＤＪ舞廳」時被查獲，與其所述之事實相符，顯然確係有「黑仔」之人交付前揭十五罐之K他命予被告要其運送至「ＤＪ舞廳」，被告於本院翻異前詞稱無「黑仔」其人，為卸責之詞，不足採信，又其所稱之「黑仔」打電話給伊，惟究係何時用何電話，被告不吐實而無從查知「黑仔」之真正之姓名，亦不影響「黑仔」確有交付前揭十五罐之K他命予被告事實之認定，又證人戊○○、己○○、丙○○等人稱不認識「黑仔」或其非「黑仔」等，均無從為被告有利之認定，被告請求傳訊辛○○、甲○○、乙○○、壬○○、癸○等以其是否為「黑仔」等，因本件事證已明，核無必要。另運輸毒品罪所謂之「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，且縱係零星或短途持送，除顯然無運輸之認識或意圖，得認為單純持有外，亦應論以該罪，最高法院93年度臺上字第1472號著有判決可資參照；然本件被告庚○○自綽號「黑仔」之成年男子處所取得之第三級毒品愷他命數量多達十五罐，且其知該十五罐為K他命，又是綽號「黑仔」的男子於93年11月13日凌晨零時左右，在臺北市大安公園附近將十五罐之K他命交給被告，要被告將十五罐之K他命送到北市○○○路之「ＤＪ舞廳」內給「黑仔」之朋友，到時「黑仔」之朋友會打電話與被告聯絡，「黑仔」答應只要被告將K他命送到他朋友手上，被告就可以從十五罐之K他命中拿走一罐當報酬等，足見被告與「黑仔」有運輸第三級毒品愷他命之意思聯絡，被告前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告庚○○上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。被告就其前揭之所犯與綽號「黑仔」之成年男子有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯，被告庚○○運輸第三級毒品愷他命前後持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪，又被告於偵查、原審承認「黑仔」交付前揭十五罐之K他命予被告要其運送至「ＤＪ舞廳」交給「黑仔」之朋友，惟並不知其是否要賣，被告於警訊時亦稱沒有要向對方收取金錢或等值之物品，且依卷內現存事證，亦無其他積極證據足認被告庚○○知悉綽號「黑仔」之成年男子將上開第三級毒品交付友人之原因，足見其所為持送上開第三級毒品愷他命之行為應係單純本於運輸意思而為搬運輸送之行為。起訴意旨亦載明被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，是尚難認被告有販賣之行為。又刑法業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，依新法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。是原則上適用行為時之法律。
三、原審據以論罪科刑原非無見，惟原判決認被告與綽號「黑仔」之成年男子非共同正犯，尚有未洽，公訴人就此提起上訴尚非無理由，公訴人另上訴認被告有販賣之行為，惟依卷內現存事證，亦無其他積極證據足認被告庚○○知悉綽號「黑仔」之成年男子將上開第三級毒品交付友人之原因，足見其所為持送上開第三級毒品愷他命之行為應係單純本於運輸意思而為搬運輸送之行為。起訴意旨亦載明被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，是尚難認被告有販賣之行為，公訴人上訴意旨認被告有販賣之行為尚有未洽，被告上訴否認犯行為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告庚○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其為免費取得第三級毒品愷他命施用，始起意非法運輸第三級毒品愷他命，助長社會不良風氣，然其僅為本次運輸行為即遭警查獲，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所得利益、犯罪所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。按第三級毒品不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓及第三級毒品無正當理由，不得擅自持有等，毒品危害防制條例第4條、第5條、第8條、第11條之1定有明文，是第三級毒品應屬違禁物，不問屬於犯人與否，均沒收之，扣案之第三級毒品愷他命十五罐（驗餘淨重合計8.5609公克，保管字號為94年度藍保管字第720號），為違禁物，應予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第條第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第38條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國95年11月7日
刑事第十庭審判長法官陳正雄
法官蔡光治法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國95年11月16日毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。