臺灣臺南地方法院104年度訴字第566號刑事判決

裁判字號：臺灣 臺南 地方法院104年訴字第566號刑事判決

裁判日期：民國105年09月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決104年度訴字第566號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告吳宗益選任辯護人洪梅芬律師
涂欣成律師 李政儒 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第18273、18610號），本院判決如下：
主文吳宗益犯轉讓第二級毒品達一定數量罪，累犯，處有期徒刑玖月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、吳宗益曾於民國101年間，因施用第二級毒品及違反藥事法案件，經本院先後各判處有期徒刑三月，合併應執行有期徒刑五月確定，於102年1月4日易科罰金執行完畢。仍然沒有改善行為，雖然知道 甲基 安非他命是毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，也是藥事法所規定的禁藥，依法不可以轉讓他人，竟出於「提供友人甲基安非他命，日後友人以相同數量品質甲基安非他命返還」的意思，仍先後在103年2月底、4月中旬某日、8月初某日，在他位於臺南市○○區○○○街○○○○號6樓7租屋居住的處所，先後提供其友 林善德 （起訴書誤寫為 林春德 ）重量半兩（19公克，時價新臺幣15,000元）、1錢（3.75公克，時價3,000元）、1錢（重量時價同前）的甲基安非他命予林善德，每次都對林善德說「以後再以相同重量的東西還我就好」而婉拒林善德支付價金，而用這種方式，轉讓甲基安非他命給林善德三次。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
甲、關於證據能力的說明：
一、證人林善德接受司法警察詢問時的陳述，是被告以外之人在審判外的言詞陳述。既然被告的選任辯護人在準備程序表達了不同意採為證據的意見，依照刑事訴訟法第159條第1項的規定，該項陳述（筆錄）沒有證據能力。
二、其他關於被告以外之人在法院外的陳述，檢察官、被告及選任辯護人都沒有反對在本案採為證據，經檢視那些陳述證據在採證的過程中，並沒有違反法律或用不正當方式取得，而且也沒有明顯無法信賴的情況，又經本院於審判期日依據法律的規定進行調查與辯論，依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本院認為都有證據能力。
乙、實際案情部分：
一、關於事實認定：㈠經本院訊問被告吳宗益，他完全承認上述犯罪事實。而他的
自白，又與證人林善德在接受檢察官訊問以及在本院接受交互詰問時證述的內容完全相符，所以就被告三度轉讓甲基安非他命給林善德的事實，已可認為事證明確。
㈡檢察官是認為被告三度交付甲基安非他命給林善德，是基於
販賣牟利的原因（只是尚未收款），並認為被告犯的不是「轉讓」甲基安非他命的罪名，而是「販賣」甲基安非他命的販賣第二級毒品罪。當然，被告自始至終都否認打算把那些甲基安非他命賣給林善德，並且答辯說：我一直跟林善德講你將來（經濟）狀況好一點再還我相同的東西。以下是本院調查後的判斷及理由：
①檢察官認為被告和林善德之間交付甲基安非他命的原因關係
是買賣，主要是證人林善德在104年10月22日接受檢察官訊問時，當檢察官問他「吳宗益講說去年2月底、4月中、8月初分別有在臺南市○○○街○○○○號6樓7賣你安非他命共三次？」，證人林善德是回答「是。第一次是跟他買1萬5千元，第二、三次是各買3千元。檢察官又問：「你最早何時知道吳宗益有在販賣安非他命？」，林善德再回答「我是法院的案件才知道認識的」（見偵一卷39頁）。從以上的訊問和回答過程，證人林善德似乎也認為被告是「賣」他甲基安非他命。
②104年10月22日檢察官同時訊問了證人林善德和被告，這一
點從筆錄的記載可以清楚看出，而且也經過當時在場戒護的佳里分局偵查隊 陳基祥 小隊長到法庭證實無誤（見本院卷104頁）。依據檢察官訊問筆錄的記載，檢察官問完證人林善德之後，接著問被告「確實有在去年2月底、4月中、8月初分別○○○區○○○街57之5號6樓7『賣』安非他命三次給林善德？」，被告先是答「有」，接著繼續說明「我有賣他，可是他錢還沒有給我，去年8、9月時候他要還給我錢，我就說不用，以後再還我毒品就可以了，我拿多少本錢就給他多少，我沒有賺他錢」。檢察官接著問證人林善德「是否如吳宗益所述？」，林善德當場予以證實「是」（見偵一卷第39頁反面）。此外，證人林善德在本院接受檢察官及辯護人交互詰問時，也再次確認起訴書所記載的三次交付甲基安非他命，被告都沒有向他收錢，也都表示希望日後林善德能「還他相同數量的甲基安非他命」（見本院卷第69-75頁）。
③從104年10月22日檢察官訊問筆錄整體觀察，證人林善德和
被告一開始都不否認被告交付甲基安非他命給林善德的原因是「賣」，而後被告詳細說明過程之後，我們才有辦法理解被告的意思是「我有賣他，但我一開始就不打算跟他收錢」，並立即獲得林善德的證實。這裡面有一個重要的課題，就是未曾研讀法律的人，或講話不精準的人（以下我們稱之為一般人），口語說出來的字眼，要套用法律規定的時候，必須掌握他全部的意思，或者精細地加以訊（詢）問，才能確切無誤地適用法律而不產生錯誤的判斷。一般人認為金錢和商品的相互交換，就認為是買賣。但刑事法律中所說的販賣，除了有金錢和商品的交換之外，還要交付商品換取金錢的一方，有藉此機會獲得利潤的意思和結果，才會構成販賣的罪名。如果是因為情誼或者身分的關係原價轉賣他人毒品，在法律上構成的行為是「轉讓毒品」，而不是「販賣毒品」。依照證人林善德的說法，他本來是打算用錢向被告「買」甲基安非他命的，至於被告是不是有賺他的錢（利潤），因為他不知道被告進貨的成本是多少，所以他根本無從得知。後來被告非但沒有賺他利潤，反而婉拒收款並且說「以後再以相同重量的東西還他就好」，但他和被告在接受檢察官訊問時，仍然用了「賣」這個字眼。由此可知，被告和證人林善德向檢察官陳述的「賣」，並不是刑事法律規範的「販賣」，而是約定將來以相同物品返還的「轉讓」。
④此外，本案並沒有其他進一步的證據可以證明被告是為了賺
取利潤而「販賣」甲基安非他命給林善德，而不是不打算獲取利潤的「轉讓」。為了避免犯輕罪的人被法院誤認為犯重罪產生冤屈，法院當然應該認定被告是轉讓甲基安非他命給林善德，而不是販賣。
三、關於適用法律：㈠甲基安非他命之前經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，
它同時也是毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。所以被告轉讓甲基安非他命的行為，分別構成了毒品危害防制條例第8條第2、6項的（加重）轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。這種同時有兩種法律可以處罰的情形，法律學有個專業用語，叫做「法規競合」。司法實務上會用一些規則來決定要用哪一個法律來處罰比較恰當，例如（用處罰比較重的法律）、「後法優於前法」（用立法比較晚、比較符合最新民意）、「特別法優於普通法」（用比較專門特別的法律，而不是比較一般性的法律）。被告第一次轉讓甲基安非他命給林善德的重量是1919公克，超過了行政院依據毒品危害防制條例第8條第6項公告的應加重處罰標準10公克，所以領導實務運作的最高法院決定依照「重法優於輕法」的原則，以毒品危害防制條例第8條第6項的加重轉讓第二級毒品罪來論罪處罰。第二、三次轉讓行為，因為重量只有3.75公克，沒有超過加重處罰標準10公克，而且轉讓禁藥罪的處罰比轉讓第二級毒品罪重，立法的時間比較晚，所以最高法院決定依照「重法優於輕法」和「後法優於前法」的原則，優先適用藥事法第83條第1項的轉讓禁藥罪處罰。所以被告先後構成毒品危害防制條例第8條第6項的加重轉讓第二級毒品罪（第一次，刑罰是同條第2項一般轉讓第二級毒品罪的刑罰加重二分之一）及藥事法第83條第1項的轉讓禁藥罪（第二、三次）。
㈡雖然單純持有甲基安非他命也會構成持有第二級毒品罪，但
被告既然把他持有的毒品轉讓給林善德進一步犯了更重的（加重）轉讓第二級毒品及禁藥罪，他之前的持有行為也就沒有必要、也不應該再用持有毒品的罪名再處罰一次。
㈢依照卷內的台灣高等法院被告前案紀錄表的記載，被告先前
在101年的時候，因施用第二級毒品及違反藥事法案件，經本院先後判處兩個有期徒刑三月，合併後決定應該執行有期徒刑五月確定，且在102年1月4日易科罰金執行完畢。他在執行完畢之後，五年以內又故意犯了最重本刑為有期徒刑以上的本案各罪，所以被告所犯的三個罪都應該依據刑法第47條第1項累犯的規定加重其刑。
㈣被告三度轉讓甲基安非他命給林善德，因為是先後因應林善
德的要求才實施轉讓的行為，不是一開始就打算分三次給林善德以上的毒品，所以應該構成三個罪合併處罰。
㈤檢察官是用「販賣第二級毒品」的罪名起訴被告，經過調查
的結果，本院認為被告的行為是轉讓不是販賣。這種相同行為經過法院認為要用不同罪名處罰的情形，刑事訴訟法第300條有規定要變更起訴法條，本院在此個案當然應該引用這個規定。
㈥被告在檢察官偵查中和本院審理時，都承認有轉讓甲基安非
他命給林善德，因此他所犯的加重轉讓第二級毒品罪（第一次轉讓行為），應該依毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」的規定，在依照累犯的規定加重之後，減輕其刑。此外依據臺灣臺南地方法院檢察署的來函，該署和永康分局都沒有因為被告告發「蟾蜍」而查獲販毒之人，所以被告這個部分並沒有辦法依據毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」的規定減刑。
㈦在最高法院領導之下的我國司法實務界，適用法律的時候有
一個重要的原則必須遵守，叫做「整體適用原則」，意思是當你決定適用甲法律時，你必須從頭到尾適用甲法律，不可以用甲法律處罰，再用乙法律的特殊規定加重或減輕處罰，就像床組中被單和枕頭套要用一整套，不可以國產的蘋果綠色的被單搭配進口的墨綠色枕頭套。如果一部分用甲法律、一部分用乙法律，我們稱他為「割裂適用」，也就是蘋果色被單和墨綠色枕頭套同時使用，這是目前最高法院不同意的適用法律方法。本案第二、三次轉讓行為我們既然決定使用藥事法第83條第1項的轉讓禁藥罪處罰被告，就沒有辦法再用毒品危害防制條例第17條第1項的規定，為被告減輕其刑。其實在本案能不能適用剛才所述供出毒品來源減刑的規定也沒有差別，因為臺灣臺南地方法院檢察署和永康分局都沒有因為被告告發「蟾蜍」而查獲販毒之人。
㈧被告既然構成累犯，當然不會符合緩刑的條件，所以辯護人
希望本院能宣告被告緩刑的判決，應該是出於誤會，在此附帶說明一下。
四、關於量刑：㈠經過本院綜合檢視被告過往有多次與毒品有關的前科紀錄，
可以認為對法律的遵守程度欠佳；再考量林善德已承認販賣被告提供的毒品，所以被告的轉讓行為已經造成第二級毒品的散佈，雖然受散佈的對象原本就是施用毒品的人士，但被告仍對於社會造成了一定程度的危害；並參考被告歷次轉讓毒品的數量，以及被告的年齡、學歷、生活狀況等所有事項，分別量處被告有期徒刑九月、七月、七月，並一併決定被告應該合併執行有期徒刑一年六月較為適當。
㈡辯護人認為可以用刑法第59條「犯罪之情狀顯可憫恕，認科
以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」的規定，為被告減輕刑罰。然而這個規定，必須要犯罪之情形一般人都認為顯然可以原諒，認為用法律所定的最輕的處罰還是覺得太重，例如貧窮人家為了填飽肚子去偷食物犯竊盜罪，才可以使用，不可以隨隨便便亂用，不然就會造成輕罪輕判、重罪也是輕判的不合理現象。本案被告所犯的加重轉讓第二級毒品及轉讓禁藥罪的法定最低刑度分別是有期徒刑六月及二月，而且禁藥、毒品戕害國人身體健康，轉讓行為造成毒品禁藥的散佈，對社會的危害不輕，被告雖因友情而提供林善德甲基安非他命，並不是因為不得已的原因，沒有情節輕微處罰過於嚴重的情形，所以被告並沒有依刑法第59條規定酌減其刑的合理原因，特此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第6項、第17條第2項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王聖豪、郭俊男到庭執行職務中華民國105年9月19日
刑事第一庭審判長法官陳欽賢
法官王國忠法官陳川傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佳玲中華民國105年9月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條第1項藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。