最高法院101年度台非字第306號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台非字第306號刑事判決

裁判日期：民國101年09月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○一年度台非字第三○六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 曾富源 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國九十九年七月三十日第二審確定判決（九十九年度上訴字第六二五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第八八九八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。再按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一００年度第六次刑事庭會議參照）。經查被告曾富源因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院九十二年度訴字第七八九號判決判處有期徒刑一年二月確定，其後雖因與其所犯之他罪定應執行之刑，而於＜民國＞九十六年七月二十七日執行終結；惟被告於前開案件判決確定前，另於九十一年八月間至同年十一月一日犯毒品危害防制條例罪，經台灣高等法院九十六年度上訴字第三六六七號判決，判處有期徒刑十年確定；嗣上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣板橋地方法院於一０一年三月三十日一０一年度聲減字第一三號裁定，定應執行之刑為有期徒刑十年六月，經台灣高等法院於一０一年五月二十二日，以一０一年度抗字第五三三號裁定，駁回被告之抗告確定，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官一０一年度執減更乙字第三九號執行指揮書指揮執行，扣除已執行完畢之一年二月，其刑期自一一二年二月五日至一二一年六月四日，有各判決書、裁定書及執行指揮書影本等可稽。是被告所犯經台灣板橋地方法院九十二年度訴字第七八九號確定判決所處之有期徒刑一年二月，尚未執行完畢，則被告於九十七年八月十八日至九十八年一月十二日所犯本案之違反毒品危害防制條例等罪，自不成立累犯，詎原確定判決認已於九十六年七月二十七日執行完畢，適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，如經確定，固得提起非常上訴，以資糾正，但必須有各該情形存在為前提，始得為之。又最高法院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限，為刑事訴訟法第四百四十五條第一項所明定。本件原判決以被告曾富源於九十七年八月十八日、八月二十六日、九月八日，三次犯販賣第二級毒品罪，均應依累犯之規定加重其刑，係以：被告前於九十一年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十二年度訴字第七八九號刑事判決處有期徒刑一年二月確定（下稱甲罪）；復於九十三年間因竊盜、過失傷害、公共危險、妨害公務、公共危險等罪案件，經台灣板橋地方法院以九十三年度交訴字第六三號判決處有期徒刑七月、拘役五十日、有期徒刑七月、五月、七月，嗣上訴後，其中過失傷害、公共危險、妨害公務及公共危險部分經撤回上訴而確定，其餘竊盜部分經原審法院以九十四年度交上訴字第五四號刑事判決駁回上訴而確定（下稱
乙、丙、丁、戊、己罪）；及因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十三年度訴字第一二三二號判決處有期徒刑八月、五月確定（下稱庚、辛罪。按：被告所犯乙、丁、戊、己、庚、辛等六罪，原經台灣高等法院九十四年度聲字第七一三號裁定定應執行有期徒刑二年十月，刑期自九十四年五月十七日起算，至九十七年三月十六日始執行完畢，被告於九十六年五月二十九日即因縮短刑期期滿，另執行丙所處拘役部分）。嗣經原審法院＜於九十六年七月二十三日＞以九十六年度聲減字第二０二六號刑事裁定就乙、丙、丁、戊、己、庚、辛罪之宣告刑各減為有期徒刑三月又十五日、拘役二十五日、有期徒刑三月又十五日、二月又十五日、三月又十五日、四月、二月又十五日，並就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑一年五月確定等前案執行情形。為其論據。從而，雖被告前開甲罪部分，嗣經與其另於九十一年八、九月間至同年十一月一日犯毒品危害防制條例罪，經原審法院九十六年度上訴字第三六六七號判決，判處有期徒刑十年確定部分，經台灣板橋地方法院於一０一年三月三十日以一０一年度聲減字第一三號裁定，定應執行刑為有期徒刑十年六月（經原審法院裁定駁回抗告確定）。而經台灣板橋地方法院檢察署檢察官一０一年度執減更乙字第三九號執行指揮書指揮執行，扣除已執行完畢之一年二月，其刑期應自一一二年二月五日至一二一年六月四日止，而認甲罪尚未執行完畢。然就原判決事實欄所載之上開乙、丁、戊、己、庚、辛等罪部分所定應執行刑有期徒刑一年五月部分（按：係接續甲案執行，非常上訴意旨謂是與甲案定應執行刑，尚有誤會），為已執行完畢，並不生影響。則被告所犯本件三次販賣第三級毒品罪，仍屬受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯，仍應論以累犯，即原判決論被告以累犯，自不因甲罪應認尚未執行完畢而失其依據。非常上訴意旨指摘原判決論被告以累犯為違背法令，難謂為有理由。應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○一年九月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官林立華法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十月一日
ｍ