臺灣高雄地方法院101年度訴字第601號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高雄地方法院101年訴字第601號刑事判決

裁判日期：民國101年09月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第601號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張美環選任辯護人陳松甫律師被告鄭永成被告 呂雅玲 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5515、5521、5642號），本院判決如下：
主文張美環犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
鄭永成犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。
呂雅玲犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、張美環前因施用毒品案件，經本院以97年度審簡字第5288號判決判處有期徒刑6月確定，並於民國98年9月14日縮刑期滿執行完畢；鄭永成前因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑3月，減為1月15日，又因毒品案件，經本院判處有期徒刑7月、7月，定應執行有期徒刑1年確定，復因毒品案件，經本院判處有期徒刑7月確定，上開各案接續執行，於
98年8月28日縮短刑期假釋出監，至99年1月2日縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢；呂雅玲於97年間，因施用第一、二級毒品案件，分別經本院以97年度審訴字第2471號、97年度審簡字第6021號判處有期徒刑8月、4月、5月確定，嗣由本院以98年度審聲字第244號定應執行有期徒刑1年2月確定，於98年11月7日縮刑期滿執行完畢，竟均仍不知悔改：
（一）張美環於100年1月某日，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，在高雄市旗津區某處，以新台幣（下同）3,000元之代價，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予 陳玉玲 1次。
（二）鄭永成於100年1月6日，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，在高雄市○○區○○路某處，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予陳玉玲1次（無證據證明已達轉讓毒品加重其刑之數量標準）。
（三）呂雅玲於100年4、5月間某日，基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，在高雄市○鎮區○○路某處，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予陳玉玲1次（無證據證明已達轉讓毒品加重其刑之數量標準）。
二、嗣張美環、鄭永成、呂雅玲於偵查及審判中均自白前開販賣或轉讓第一級毒品之犯行。
三、案經澎湖縣政府警察局馬公分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告張美環、鄭永成、呂雅玲於警詢、偵訊及本院審理時之自白，被告3人及被告張美環之辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告3人下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告3人下列經本院所引用之自白部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查檢察官、被告張美環、鄭永成、呂雅玲及被告張美環之辯護人均對於本判決所引用之傳聞證據，同意作為證據（見本院二卷第43頁背面），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告張美環、鄭永成、呂雅玲於審理時坦承不諱（見本院二卷第61頁），核與證人陳玉玲於警詢、偵訊中之證述大致相符（見警卷第19至25頁、偵卷第38至40頁），並有臺灣澎湖地方法院通訊監察書、行動電話門號0000000000號通聯譯文等在卷可查（見警卷第32、34至36頁）。足認被告3人自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告張美環絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。倘被告張美環未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理，堪認被告張美環上揭所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告張美環主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖而販賣第一級毒品海洛因，要無疑義。
三、綜上所述，本件事證明確，被告3人犯行足堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）核被告張美環所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告鄭永成、呂雅玲所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告張美環因販賣；被告鄭永成、呂雅玲因轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為各自販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第
6項定有明文；而依行政院所頒布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1款之規定，轉讓毒品須達5公克以上。本件被告鄭永成、呂雅玲轉讓第一級毒品海洛因予證人陳玉玲之犯行，固臻明確，應予論罪科刑，業如前述，惟綜觀全卷，並無證據足認被告鄭永成、呂雅玲轉讓第一級毒品之重量已逾上開行政院所頒布5公克以上之標準，依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定，從而，本件被告鄭永成、呂雅玲轉讓第一級毒品應認未達5公克，爰不依毒品危害防制條例第8條第6項之規定，加重其刑至2分之1，併此敘明。
（二）另被告3人均有犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為據，其等於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟被告張美環所犯販賣第一級毒品罪之本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑。再被告3人於偵查及審判中均自白其犯行，此有其等供述在卷可按，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，縱依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑結果，最低刑度亦為有期徒刑15年，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。況販賣第一級毒品案件，因法定最低本刑甚重，除非犯行十分重大，法院通常會以刑法第59條酌減其刑；若因被告符合毒品危害防制條例第17條第2項得減輕其刑，而認無再以刑法第59條酌減其刑之必要時，將導致被告無論自白坦承或狡飾否認，均得因不同法條規定而達至相同之減輕其刑結果，而產生顯然輕重失衡情形，應非毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之立法本意。查本件被告張美環所為販賣第一級毒品犯行，販賣毒品之金額為3,000元，經與大量出售第一級毒品之大盤商動輒數十萬元或數百萬元，乃至數千萬元巨額利潤相比，尚屬有別。綜合上情，本院認經上述減刑後，即使量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，尚無從與大毒梟之惡行有所區別，客觀上足以引起一般人之同情，各次犯罪情節尚堪憫恕，爰就被告張美環所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，且與前述毒品危害防制條例第17條第2項依法遞減之。本案因兼有刑之加重、減輕事由，依法先加後減之。爰審酌被告張美環、鄭永成及呂雅玲無視政府推動之禁毒政策，竟分別販賣及轉讓海洛因，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，兼衡本案被告3人販賣或轉讓之對象均為1人，被告張美環販賣毒品之金額非高，並審酌被告3人犯罪動機、目的、所生危害、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，藉資懲儆。至公訴人雖對被告張美環、鄭永成、呂雅玲分別具體求刑有期徒刑16年、3年、3年，然本院復審酌上開各情，認被告3人處以
主文所示之刑，已可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑尚屬過重，併此敘明。
（三）又按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號、96年度台上字第2331、5551號判決意旨參照）；且該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告張美環販賣第一級毒品海洛因所得3,000元，未經扣押在案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告張美環財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官錢義達到庭執行職務。
中華民國101年9月26日
刑事第七庭審判長法官陳菁
法官吳佳穎法官曾建豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年9月26日
書記官周耿瑩附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。