臺灣新北地方法院100年度易字第1895號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院100年易字第1895號刑事判決

裁判日期：民國102年05月09日

裁判案由：過失傷害

臺灣新北地方法院刑事判決100年度易字第1895號
101年度易字第3604號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告呂必新選任辯護人黃清濱律師
謝文明律師上列被告因業務過失傷害等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第23492號），及追加起訴（101年度蒞追字第7號、101年度蒞字第23516號），本院判決如下：
主文呂必新犯業務過失傷害致人重傷罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、呂必新係址設臺北縣蘆洲市（現已改制為新北市蘆洲區，以下同）中正路38號民權診所之合法執業醫師，為從事醫療業務之人。緣 蔡少儀 長年為氣喘所苦，其於民國98年10、11月間因時序入冬而有氣喘發作之情形。其配偶 潘肇陽 因結識呂必新，知悉呂必新可治療氣喘，乃於同年11月3日晚間8時47分許攜同蔡少儀前往呂必新開設之民權診所接受診治。當日蔡少儀主訴為咳嗽、痰、喘鳴音，經呂必新理學檢查，蔡少儀有呼吸急促之情形，過去病史為氣喘、高血壓，診斷蔡少儀為氣喘。呂必新本其專業醫師之知識、經驗，原應依其執業醫師之注意義務，依據病患之病情予以診斷，為適當之治療，並應注意氣喘病患之診斷需同時鑑定其嚴重性，依據嚴重度依階段性原則為治療，或以病人現階段氣喘控制之好壞評估氣喘控制情況，積極治療以達到氣喘控制，倘若氣喘控制程度控制不佳，應升階治療直到氣喘控制良好，若已惡化則以治療氣喘急性惡化之方法治療，即應注意氣喘病患於發作變重症化以前，必須及早做適當的重症度評鑑與治療，從症狀、理學檢查，測量病人尖峰呼氣流速（PEF），進行嚴重程度的評鑑，若有氣喘急性惡化之情形，應給予支氣管擴張劑、口服類固醇、氧氣、合併乙二型交感神經興奮劑/副交感神經拮抗劑，或應轉診至有急性照護能力的院所就醫；且Inderal藥物，臨床用途係治療狹心症、不整律（上心室性不整律、心室性心搏過速）、原發性及腎性高血壓、偏頭痛、控制原發性震顫、控制焦慮性心搏過速、甲狀腺毒症的輔助劑、親鉻細胞瘤，若有支氣管氣喘者切勿使用，且呂必新依當時情況並無不能注意之情事，竟未就蔡少儀進行適當的重症度評鑑與給予藥物治療，僅販賣含有alpha-tocopherolacetate成分之咖啡色膠囊、未檢出西藥成分之米黃色膠囊及土黃色藥錠供蔡少儀服用。嗣蔡少儀於同年月4日服用呂必新販賣之膠囊及藥錠後，氣喘症狀未見減緩反而加劇，並有心悸之情形。潘肇陽遂於同年月5日下午3時22分許載送蔡少儀前往呂必新之診所看診。蔡少儀於就診時主訴有喘鳴、心跳過快及咳嗽等症狀，經呂必新理學檢查其意識清楚、呼吸急促、冒冷汗，過去有多年氣喘病史，診斷為心律不整及氣喘，詎呂必新竟疏未注意Propranolol（Inderal）之副作用，貿然開立藥品名稱為INDERAL10MG及BCOMPLEX
SCTAB各7錠之處方箋與蔡少儀。嗣蔡少儀與潘肇陽於同日下午3時44分許，持呂必新開立之處方箋前往址設臺北縣蘆洲市○○路○○號之天士藥局領取藥物，由藥師 張博彥 核對處方箋後交付INDERAL10MG7錠及BCOMPLEXSCTAB7錠與蔡少儀。張博彥之父親即藥師 張麒麟 見呂必新開立Inderal藥物，特別建議潘肇陽及蔡少儀返回診所詢問呂必新。蔡少儀聞言偕同潘肇陽返回民權診所，與呂必新確認後攜帶上開藥物離去。蔡少儀因心律不整難耐，乃於離開民權診所後，於同日下午3時54分許前往新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所借水服用該Inderal藥物1錠。嗣潘肇陽於同日下午4時40分許駕車載送蔡少儀返回其址設臺北市○○區○○路0段00號2樓娘家後自行離去。蔡少儀返回娘家後，向其父親 蔡崇文 表示其身體不適須休息片刻，不料蔡少儀竟旋於同日下午5時46分前某時昏迷。蔡崇文於同日下午5時46分許電聯
119呼叫救護車，救護人員於同日下午5時47分許出勤，同日下午5時51分許抵達蔡崇文上開住處，同日下午6時1分許將蔡少儀送往臺北市立 萬芳 醫院-委託財團法人私立臺北醫學大學辦理（下稱萬芳醫院），該時蔡少儀已無心跳、呼吸及血壓等生命現象，經心肺復甦術急救後雖恢復呼吸、心跳及血壓，然昏迷指數為2E分（E1VEM1），呼吸器使用中，呈現缺氧性腦病變合併重度昏迷，造成身體或健康有重大不治或難治之重傷害（嗣蔡少儀於100年5月19日上午10時35分許，在行政院衛生署基隆醫院（下稱基隆醫院）逝世）。
二、呂必新明知病歷紀錄依醫師法第12條第1項之規定，對於病人之診斷過程應忠實紀錄，除使其執行業務有所遵憑外，第三人調取該病歷時，亦能瞭解醫療診斷之內容及過程，亦明知其於98年11月5日下午3時22分許為蔡少儀看診時，並未開立載有PREDNISOLONE5MGB-7（類固醇）、AMINOPHYLLIN
E100MG（支氣管擴張劑）、CEPHALEXIN250MG（抗生素）及MEDICON30MG（鎮咳劑）等4種藥物之處方箋與蔡少儀，竟基於行使業務登載不實文書之犯意，於蔡少儀及潘肇陽離開民權診所後至同日下午6時許前某時，在民權診所內以電腦不實登載其於同日下午3時22分許為蔡少儀看診時，開立藥品名稱為BCOMPLEXSCTAB、INDERAL10MG、PREDNISOLO
NE5MGB-7、AMINOPHYLLINE100MG、CEPHALEXIN250MG及MEDICON30MG之不實紀錄，列印後製成處方箋總計3聯，再由該診所不知情之護士 李芸蓁 將原處方箋撕掉後，將其中1聯處方箋黏貼於呂必新職務上所記載之診療記錄單中，而將此不實之事項，登載於其業務上作成之診療記錄單，再於同日下午6、7時許，自行持1聯處方箋前往上開天士藥局，向藥師張博彥領取上開4種藥物，致生損害主管機關對於醫療管理之正確性、蔡少儀、天士藥局及張博彥等人。
三、案經蔡少儀配偶潘肇陽訴請臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官偵查起訴，及自動檢舉簽分追加起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）告訴人潘肇陽於檢察官訊問時之證述：
1、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人潘肇陽於99年2月4日、101年3月12日檢察官訊問時均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔保其證述之真實性。又證人潘肇陽於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告呂必新及辯護人復未釋明證人潘肇陽於99年2月4日、
101年3月12日檢察官訊問時之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前開說明，證人潘肇陽於99年2月4日、101年3月12日檢察官訊問時之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自均有證據能力。
2、次按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文；復按告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第3條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院93年度臺上字第6838號裁判意旨參照）。查證人潘肇陽於98年12月4日具狀提出告訴，乃就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實而為書面陳述，並未經具結，揆諸前開說明，應無證據能力。另告訴人潘肇陽於同年4月26日、6月7日、100年
3月10日偵訊時，僅係單純到庭陳述意見，雖未經檢察官命其具結，然非本院作為認定被告犯罪事實所憑之證據，自無證據能力之問題，附此敘明。
（二）證人張博彥於檢察官訊問時之證述：按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之2定有明文；申言之，證人除有法定不得令具結之事由外，均應於供前或供後使其具結，並應於具結前，告以具結之義務及偽證罪之處罰，用以擔保證人之證言，係據實陳述而無匿、飾、增、減，檢察官偵查中，或審理事實之法院於調查、審理時，訊問證人而違背應命具結之規定，未使證人於供前或供後具結，則該證人供述之證言，既欠缺法定程序要件，不足以擔保其真實性，自非合法調查所取得之證據資料，應無證據能力，不得作為判斷之依據。經查，檢察官於101年2月20日訊問證人張博彥時，並未向其告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結，有該期日偵訊筆錄在卷可稽（詳本院卷一第194頁），是依前揭說明，證人張博彥於10
1年2月20日檢察官訊問時之陳述即無證據能力，本院自不得採為判斷之依據。另證人張博彥於101年3月12日檢察官訊問時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又證人張博彥於
101年3月12日檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告復未釋明證人張博彥於101年3月12日偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前開說明，證人張博彥於101年3月12日檢察官訊問時之陳述，既無顯不可信之情況，自有證據能力。
（三）其餘供述證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項供述證據之證據能力，均知有不得為證據之情形，除如前（一）、（二）所述外，俱未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，除如前（一）、（二）所述外，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告於本院審理時，固坦承其為民權診所醫師，其於98年11月3日及5日為被害人蔡少儀看診，於98年11月3日販賣咖啡色、米黃色膠囊及土黃色藥錠供蔡少儀服用，同年月
5日蔡少儀回診，表示有心跳加快之情形，其開立Inderal藥物與蔡少儀服用，另其於同日下午為蔡少儀看診時，並未開立藥品名稱為PREDNISOLONE5MGB-7、AMINOPHYLLINE100MG、CEPHALEXIN250MG及MEDICON30MG等藥物之處方箋與蔡少儀，其於蔡少儀與潘肇陽離去後，自行以電腦輸入其於同日下午3時22分許為蔡少儀看診時，開立上開4種藥物與蔡少儀之紀錄，列印後製成處方箋總計3聯，再由該診所護士將原處方箋撕掉後，將其中1聯處方箋黏貼於診療記錄單中，並於同日下午6時許持1聯處方箋前往天士藥局，向藥師張博彥領取上開4種藥物等事實不諱，惟矢口否認有何業務過失傷害致人重傷、行使業務登載不實文書之犯行，辯稱：伊為蔡少儀看診後，認蔡少儀並非因氣喘發作而有所不適，乃於98年11月3日販賣食品與蔡少儀，供其服用後調解體質，嗣蔡少儀於同年月5日回診，經伊診斷後，因蔡少儀有心悸之情形，遂開立Inderal藥物供蔡少儀服用，伊事後在電腦上輸入有開立上開4種藥物與蔡少儀，並無業務登載不實之情形，因伊均是照事實寫，醫師有權利改，健保局有規定在要補藥時可以改處方箋，伊因為跟告訴人很熟，所以才開上開4種藥物供蔡少儀備用，事後因未與蔡少儀取得聯繫，伊不小心將上開藥物丟了云云。選任辯護人則以：被告雖開立Inderal藥物與蔡少儀，惟本案並無證據證明蔡少儀有服用上開藥物，且蔡少儀本身罹患氣喘痼疾，本案案發時蔡少儀復氣喘發作，本案亦無法排除蔡少儀係因本身氣喘嚴重發作導致昏迷之結果，又被告於98年11月5日針對蔡少儀主訴心悸開立處方箋，蔡少儀當時之臨床症狀並無呈現氣喘發作之情形，被告經診療發現蔡少儀應非因氣喘所引起之不適，始開立Inderal藥物與蔡少儀服用，被告係經診療後評估病患病情始開立處方，尚符合一般診療常規，難謂醫療上有過失；況蔡少儀本身為護理人員，潘肇陽為執業牙醫師，均應知悉氣喘病患應禁止服用Inderal藥物，且其等領取藥物時，藥袋上亦註明氣喘禁用，詎蔡少儀與潘肇陽竟疏於注意，其等就本案亦與有過失云云為被告辯護。經查：
（一）事實欄一部分：
1、被害人蔡少儀因有氣喘痼疾，經告訴人潘肇陽於98年11月
3日晚間8時47分許載往被告開設之民權診所就診，被害人當日主訴為咳嗽、痰、喘鳴音，經被告理學檢查為呼吸急促，過去病史為氣喘、高血壓，診斷被害人為氣喘後，販賣含有alpha-tocopherolacetate成分之咖啡色膠囊、未檢出西藥成分之米黃色膠囊及土黃色藥錠供被害人服用，被害人服用後因有心跳加快之情形，再經告訴人於同年月5日下午3時22分許載往被告之診所看診，當日被害人主訴有喘鳴、心跳過快及咳嗽等症狀，經被告理學檢查其意識清楚、呼吸急促、冒冷汗，過去有多年氣喘病史，診斷為心律不整及氣喘，開立Inderal供被害人服用等情，業經被告於偵訊及本院審理時供稱：伊在蘆洲開設民權診所開業看診，蔡少儀曾於98年11月3日及同年月5日到民權診所看診，98年11月3日蔡少儀最初是主訴她氣喘，伊診斷的結果認為她不是氣喘，她的不舒服不是氣喘造成的，伊有開立食品給蔡少儀，是要輔助身體健康，加強免疫系統，同年月5日蔡少儀來診所說她胸悶，有心悸的情形，伊以聽診器聽她心臟跳得很快，伊就開Inderal藥物給蔡少儀，以治療蔡少儀之心悸，當時蔡少儀已經心跳1分鐘100次以上等語不諱【詳臺灣板橋地方法院檢察署98年度他字第7854號偵查卷宗（下稱偵卷一）第34頁、第35頁、本院卷一第106頁背面】。證人潘肇陽於偵訊及本院審理時亦稱：蔡少儀有6、7年氣喘病史，原本在萬芳醫院及 陳字斌 中醫診所就診，去民權診所之前蔡少儀氣喘有發作，已經有1、2天，因伊與被告認識2、3年了，被告於98年10月底有拿名片給伊，名片上診療項目有氣喘，且被告在夜店向伊宣稱氣喘可以根治，有新的方法，說是幹細胞療法，當時蔡少儀氣喘發作，伊剛好想到被告，想說試試看是否可以根治，遂遠道自基隆載送蔡少儀前往被告之診所看診，11月3日晚間8時許伊等到了民權診所，伊在夜店有告訴被告蔡少儀有氣喘，11月3日當日也有說，伊從基隆跑到蘆洲去找被告看病，就是為了治療蔡少儀的氣喘，被告幫蔡少儀聽診、量血壓，先拿1袋包含米色膠囊、紅色膠囊及黃色藥錠，說是根治氣喘的藥10天份，索價新臺幣（下同）8,000元，還叫蔡少儀其他的藥都先停下來，先吃他的藥，伊等付了錢之後離開診所，被告還說發作時吃藥更有療效，隔天蔡少儀吃了被告開的藥，症狀沒有好轉，心跳快，所以11月5日下午3時許伊又載蔡少儀去民權診所，蔡少儀向被告表示沒有好轉，而且心跳加快，有心悸的情形，被告聽診、量蔡少儀的心跳、血壓後開了Inderal藥物給蔡少儀，蔡少儀出了診所覺得不舒服，當日下午3時54分許就在派出所借水服用被告新開的藥，之後伊帶蔡少儀回她 景美 的娘家，約下午4時30分許上樓，之後就陷入昏迷等語甚詳（詳偵卷一第23頁、第24頁、本院卷一第123頁正面至第129頁背面、第223頁），並有民權診所診療記錄單、天士藥局藥袋影本各1紙附卷可參（詳偵一卷第18頁、第27頁）。另有扣案之Inderal藥物6顆、米黃色膠囊27顆、咖啡色膠囊9顆及土黃色藥錠9顆可資佐證。且被告於98年11月3日販賣與被害人之膠囊及藥錠經檢察官送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑定結果，其中米黃色膠囊及土黃色藥錠未檢出Aminophyll
ine、Chlorpheniramine、Dexamethasone、Dextromethorphan、Ephedrine、Prednisolone及Theophylline等西藥成分，另咖啡色膠囊經檢出有alpha-tocopherolacetate成分，有行政院衛生署食品藥物管理局99年8月3日函暨檢驗報告書1份附卷足參（詳偵一卷第249頁、第250頁）。又查，被害人於98年10、11月間，已有氣喘發作情形，此據證人潘肇陽於偵訊及本院審理時證述明確（詳偵一卷第23頁、第24頁、本院卷一第123頁背面）。另依民權診所病歷紀錄記載，98年11月3日病人有咳痰、呼吸喘且有喘鳴音等症狀，同年月5日至民權診所就診時，已有咳嗽、喘鳴及冒冷汗等症狀，可知病人就診時，已有氣喘合併急性發作之情形，此亦經行政院衛生署醫事審議會鑑定結果所認定（詳本院卷一第230頁背面、卷二第61頁正面）。另被害人蔡少儀於98年11月3日晚間就診後，確已停用其他藥物，僅服用被告開立之膠囊及藥錠，嗣因服用後不適，且心跳加快，再於同年月5日下午3時22分許前往被告之診所就診，並於同日下午3時54分許服用被告開立之Inderal藥物等情，業經證人潘肇陽於本院審理時證稱：蔡少儀自98年11月4日開始吃被告開的藥，並聽從被告指示停用其他藥物，但她還是覺得不舒服、心跳快，當天有跟伊說她已經噴氣管擴張劑6、7下，都沒有改善，所以伊隔日又帶蔡少儀去看被告，被告就開了Inderal， 嗣伊 將車子停在派出所門口，蔡少儀去跟派出所借水喝，要吃藥，蔡少儀出來後說吃完藥了等語明確（詳本院卷一第124頁、第127頁背面、第128頁正面）；證人蔡崇文於本院審理時亦稱：蔡少儀於98年11月5日下午約4時40分許返家，伊問她去哪裡，她說她氣喘去看醫生，身體有一點不舒服，看病後在外面有先吃藥再回來，並表示她坐一下就好，伊就叫蔡少儀坐一下，蔡少儀當時坐在伊旁邊的沙發，伊看到她頭昏昏的就倒下去，伊就趕快叫救護車等語甚詳（詳本院卷一第129頁背面至第131頁正面）；另證人即被害人二姐 蔡幼儀 於本院審理時亦稱：伊於98年
11月4日打電話給蔡少儀，她表示該日噴了7次氣管擴張劑，所以 伊才 跟萬芳醫院的醫師說蔡少儀表示這幾天都會喘，吸了藥也無效等語甚明（詳本院卷一第168頁正面）。且被害人自98年11月3日至同年月5日間，除在被告之診所就診外，並無在其他醫療院所就診之紀錄乙節，亦有行政院衛生署中央健康保險局99年5月19日函暨蔡少儀保險對象住診就醫紀錄明細表1份在卷可查（詳偵一卷第80頁至第84頁）。從而，上開事實均堪認定。
2、次按刑法上之過失，指應注意並能注意而不注意，對於犯罪事實之發生並無預見之懈怠過失，及對於犯罪事實之發生本有預見，由於自信不致發生，疏於防虞，終於發生之疏虞過失，二者若有其一，即可成立。刑法上所稱之過失行為，包括作為與不作為，均足構成；就業務過失傷害致人重傷罪以言，因其從事特定事務為業，故在業務上所應負之注意義務，應較常人為高，用以維護安全。是以行為人在有預見可能之情況下，對危險之可能發生負有排除或注意之義務，若竟疏未履行此等義務，致此項危險發生實害者，該行為人之不作為，亦該當本罪之過失行為。就醫師之注意義務而言，係從醫學知識與經驗累積而成的醫療準則，簡言之，指醫學上一般承認或認可得以進行的醫療技術。醫療準則存在的目的，不僅係醫師治療疾病的醫術指導，更是為保護病人避免受到不正確或不正當的醫療行為之損害，醫師違反醫療準則而進行醫療行為，即意味著醫師超越了容許範圍之風險而進行醫療行為。換言之，醫師在違背醫療準則時，應對於非容許範圍之額外風險具有預見可能性，此等對於額外風險的預見可能性，乃論證醫療過失成立之最重要關鍵。雖然醫療行為本質上具有不確定性，以及會受到經驗條件的限制，以致於無法訂出絕對清楚的醫療準則，然在醫學領域中確實存在著相對明確的醫療知識與技術規範，此即醫師乃至於專科醫師在養成訓練與資格取得過程中，所必備的最基本要求。經查：
（1）醫師診斷氣喘病患時，應同時鑑定病患氣喘程度之嚴重程度，依階段性原則為治療，或以病人現階段氣喘控制之好壞評估氣喘控制情況，積極治療以達到氣喘控制。倘若氣喘控制程度控制不佳，應升階治療直到氣喘控制良好，若已惡化則以治療氣喘急性惡化之方法治療。亦即醫師診治氣喘病患時，應注意氣喘病患於發作變重症化以前，必須及早做適當的重症度評鑑與治療，從症狀、理學檢查，測量病人尖峰呼氣流速（PEF），進行嚴重程度的評鑑。又氣喘發作之治療階段為第1階有症狀時使用速效吸入式乙二型交感神經興奮劑；第2階有症狀時使用速效吸入式乙二型交感神經興奮劑，選擇低劑量吸入性類固醇或白三烯受體拮抗劑1項進行治療；第3階有症狀時使用速效吸入式乙二型交感神經興奮劑，選擇低劑量吸入性類固醇加長效吸入式乙二型交感神經興奮劑、中劑量吸入性類固醇、低劑量吸入性類固醇加白三烯受體拮抗劑、低劑量吸入性類固醇加緩釋型茶鹼1項進行治療；第4階有症狀時使用速效吸入式乙二型交感神經興奮劑，選擇中劑量或高劑量吸入性類固醇、加長效吸入式乙二型交感神經興奮既、三白烯受體拮抗劑、緩釋型茶鹼加上1項或1項以上進行治療；第5階有症狀時使用速效吸入式乙二型交感神經興奮劑，口服類固醇或抗免疫球蛋白E（IgE）抗體，加上1項或2者一起使用。若病人過度依賴支氣管擴張劑，當第
4階的治療仍然無法達到理想的控制時，可認定此類病人為難以控制的氣喘，最好將這類患者轉介給氣喘專科醫師。醫師應於每次回診時檢視病人是否知道如何正確使用藥物、是否遵循醫囑以及是否有接觸誘發因子。另氣喘急性惡化是指進行性的加重呼吸困難、咳嗽、喘鳴、胸悶等症狀，嚴重的急性惡化可能致命，若呼吸速率每分鐘大於30次，喘鳴聲通常大聲、心跳每分鐘大於120次，為氣喘急性惡化之重度患者，若使用支氣管擴張劑無明顯效果，連續3小時情況未見改善，明顯持續惡化者，為氣喘急性惡化，應給予支氣管擴張劑、口服類固醇、氧氣、合併乙二型交感神經興奮劑/副交感神經拮抗劑，並應到有急性照護能力的院所就醫；另吸入β2刺激藥的頻繁使用、現在未使用吸入類固醇、全身性類固醇投予中或剛停止之病患為高危險群，雖然發作輕微，也必須當做重症施以治療等情，有成大內科衛教園地列印資料、氣喘診療指引及胸腔醫學住院醫師手冊各1份在卷可查（詳本院卷二第87頁至第98頁、第103頁至第110頁）。經查，被害人於98年11月3日就診時，已向被告主訴有咳嗽、痰、喘鳴等症狀，經被告理學檢查為呼吸急促，過去病史為氣喘、高血壓，診斷為氣喘，並登載於診療記錄單，嗣被害人再於同年月
5日前往民權診所就診，當日主訴有哮鳴、心跳過快及咳嗽等症狀，經被告理學檢查其神智清醒、呼吸急促、冒冷汗，過去有多年氣喘病史，診斷為心律不整及氣喘，並將上情登載於診療記錄單等情，已如前述。足見被告於98年11月3日、5日為被害人看診時，已知悉被害人處於氣喘發作之階段。且本案經醫事審議委員會就該診療記錄單之記載鑑定結果，認被害人於98年11月3日、5日就診時，已有氣喘合併急性發作之情形，有行政院衛生署101年9月25日函暨醫事審議委員會鑑定書、行政院衛生署102年
3月13日函暨醫事審議委員會鑑定書各1份在卷可參（詳本院卷一第230頁背面、卷二第61頁正面）。被告即應依上開準則從症狀、理學檢查，測量被害人尖峰呼氣流速（
PEF），進行嚴重程度的評鑑，並依被害人氣喘嚴重程度及控制氣喘好壞之情形進行評估，給予藥物、氧氣治療，或將被害人轉診至有急性照護能力的院所就醫。然被告於98年11月3日為被害人看診時，並未測量被害人之尖峰呼氣流速（PEF），評估被害人氣喘之嚴重程度，積極給與藥物治療以達到氣喘控制，僅提供含有alpha-tocopherolacetate成分之咖啡色膠囊、不明成分之米黃色膠囊及土黃色藥錠供被害人服用等情，為被告於本院審理時所不爭執（詳本院卷一第106頁背面、卷二第82頁背面），並經證人潘肇陽於本院審理時證述明確（詳本院卷一第123頁背面）。被告於本院審理時亦稱：伊於98年11月3日販賣給蔡少儀之物為食品，其成分為海底之藍藻，那不是治療氣喘的藥，病人氣喘發作時不可能有作用等語甚明（詳本院卷二第81頁正面）。則被告於11月3日為被害人看診時，未就被害人為適當之診斷並開給藥物，顯已違背上開醫學準則。嗣被害人於98年11月5日就診時，主訴有喘鳴、心跳過快及咳嗽等症狀，經被告診斷其呼吸急促等情，已如前述。被告於本院審理時亦稱：98年11月5日測得被害人心跳每分鐘約120次等語不諱（詳本院卷二第82頁背面）。可見被害人於98年11月5日已為氣喘發作中度或重度之程度，以被告之專業程度亦應注意及此，竟未給與支氣管擴張劑、口服類固醇、氧氣、合併乙二型交感神經興奮劑/副交感神經拮抗劑，或將被害人轉診至有急性照護能力的院所就醫，亦有違上開注意義務。從而，被告依其專業能力就被害人氣喘發作情形可能惡化有預見可能，對危險之可能發生當負有排除或注意之義務，若竟疏未履行此等義務，致此項危險發生實害者，被告之不作為，亦該當過失行為。
（2）再者，Inderal藥物臨床用途係治療狹心症、不整律（上心室性不整律、心室性心搏過速）、原發性及腎性高血壓、偏頭痛、控制原發性震顫、控制焦慮性心搏過速、甲狀腺毒症的輔助劑、親鉻細胞瘤，若有支氣管氣喘者切勿使用等情，業經證人張博彥於偵訊時證稱：Inderal會加重氣喘症狀，且氣喘患者使用Inderal是1種禁忌等語甚詳（詳本院卷一第221頁），另有Inderal仿單1紙在卷可查（詳本院卷一第188頁）。而該仿單亦載明：「注意事項：19.若有下列醫療問題存在時，本藥切勿使用：支氣管氣喘、心臟性休克、心臟阻斷、顯著的心臟衰竭、心竇性心動徐緩」等語。另該Inderal藥物之禁忌包含支氣管氣喘乙節，亦有常用藥物治療手冊影本1份在卷可查（詳偵一卷第28頁至第30頁）。且查，若氣喘病人主訴有心悸情形，可考慮開立其他抗心悸藥物，以避免Inderal藥物對氣管收縮之副作用，臨床上，欲緩解氣喘及心律不整症狀可開立長、短效乙-2型類腎上腺藥物合併類固醇吸入劑，目前市面上有吸入劑Seretite，Symbicort及Combiven
t等長、短效之劑型、一般診所均可具備。若氣喘病人合併心律不整時，應調整其類固醇劑量，並修改長、短性乙-2型類腎上腺素劑量，而非單方面增加抗心律不整藥物，若確有必要，亦應考慮使用非乙型腎上腺阻斷劑，如Amiodarone等其他藥物，此亦經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見闡述甚明（詳本院卷一第231頁）。被告於本院準備程序時亦坦承：學理上伊知道氣喘病患不可食用Inde
ral藥物等語不諱（詳本院卷一第106頁背面）。又本案經送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，亦認：Inderal是β腎上腺素接受器之阻斷劑，使用時，會使支氣管氣喘之病人，其氣管平滑肌產生收縮作用，進而加速氣喘發作病人之氣管收縮，造成氣道更為狹窄；故無論上開藥物使用之適應症為何，該藥已被列為有罹患氣喘病病人用藥之禁忌。病人服用該藥後，送達萬芳醫院時，已呈現到院前心跳停止、瞳孔放大及深度昏迷，應與氣喘嚴重加速有關，該藥之開立有疏失之處。Inderal確實會造成氣道狹窄、加重支氣管氣喘，已如前述，並致病人發生缺氧性心臟及腦病變。本案病人於民權診所之病歷已載明有氣喘病史，該Inderal無論劑量多少，均應列為絕對不可開立之藥物，故被告確實違反用藥規範，有行政院衛生署10
0年2月23日書函1份暨醫事審議委員會鑑定書1份在卷可查（詳偵一卷第245頁、第246頁）。職故，被告知悉Inderal藥物為氣喘病患之禁忌用藥，仍於98年11月5日知悉被害人為氣喘病患之情形下，開立Inderal藥物供被害人服用，導致被害人服用後，加速氣管收縮，氣喘嚴重加速，發生缺氧性心臟及腦病變，被告此項醫療處置，自有疏失甚明。
（3）綜上，被告於98年11月3日、5日為被害人看診時，本應詳加診斷被害人當時之身體狀況是否處於氣喘發作期，由當時情形，依被告自身之專業智識能力，又無不能注意之情形，竟疏未依據被害人主訴之病症及其診療結果加以評估，提供適當之治療或將被害人轉診至有急性照護能力的院所就醫，反而提供無氣喘療效之膠囊及藥錠，並開立Inderal藥物供被害人服用，致使被害人氣喘嚴重加速，其有應注意、能注意而未注意之過失，洵屬明確。
（4）至被告雖辯稱係被害人拒絕服用常規用藥云云。然查，被告於98年11月3日販賣上開膠囊及藥錠給被害人時，指示被害人停用其他藥物，已據證人潘肇陽於本院審理時證述明確，業如前述。而被告於證人潘肇陽為上開證述時，就此節並未為否認之陳述。且被告嗣於本院審理時先稱：「我沒有叫她停藥，是她自己不用吧，是她講的，她是在98年11月5日看診時講的，她自己講她沒有用藥，因為她可能沒有用，她自己講她不用這樣子」云云（詳本院卷二第81頁正面）；同日旋又改稱：「她是說她沒有吃常規的藥，不是說她不吃，因為她自己的藥也停了1年多」云云（詳本院卷二第82頁背面）；再於同日改稱：「她是說她拒絕用常規的藥」云云（詳本院卷二第83頁正面），所辯前後不一，已難遽信為真。且被害人於98年10月15日前往萬芳醫院看診，當日亦領用類固醇及氣管擴張劑等藥物，有被害人萬芳醫院病歷在卷可查（萬芳醫院病歷冊），顯見被告辯稱被害人自行停用藥物1年多云云，亦非可採。從而，被告上開所辯不足採信，附此敘明。
3、再按其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，為重傷害，刑法第10條第4項第6款定有明文。被害人服用被告開立之Inderal藥物後，旋於同日下午5時46分前某時昏迷，經證人蔡崇文於同日下午5時46分許電聯119呼叫救護車，救護人員於同日下午5時47分許出勤，同日下午
5時51分許抵達證人蔡崇文上開住處，同日下午6時1分許將被害人送往萬芳醫院，被害人已無心跳、呼吸及血壓等生命現象，經心肺復甦術急救後雖恢復呼吸、心跳及血壓，然昏迷指數為2E分（E1VEM1），呼吸器使用中，呈現缺氧性腦病變合併重度昏迷等情，有萬芳醫院乙種診斷證明書、基隆醫院診斷證明書各1紙、100年9月29日函暨被害人病歷、行政院衛生署100年8月10日函暨被害人病歷各1冊、臺北市政府消防局救護紀錄表1紙、萬芳醫院
100年9月29日函暨被害人病歷0份、臺北市政府消防局救災救護指揮中心受理報案紀錄表1紙在卷可查（詳偵一卷第6頁、臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第23492號偵查卷宗第20頁，病歷部分另自成2冊、本院卷一第53頁、第81頁至第90頁、第207頁）。嗣被害人於100年5月19日上午10時35分病逝於基隆醫院，在基隆醫院住院期間，意識狀況一直呈現深度昏迷等節，亦有基隆醫院100年6月27日函1紙在卷可查（詳本院卷一第10頁）。準此，足認被害人因被告本案醫療過失之行為陷於昏迷，呈現缺氧性腦病變合併重度昏迷無法治癒，而受有重大不治或難治之重傷害甚明。
4、另按相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係；反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係；亦即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之（最高法院94年度臺上字第5315號判決意旨參照）。經查，被害人於98年11月3日前往民權診所就診時，已有氣喘發作之情形，業如前述。已有氣喘急性發作而服用Inderal，對氣喘病程惡化可能會有不利之影響乙節，亦經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書闡釋甚明（詳本院卷二第61頁正面）。被告於98年11月3日違反一般醫療準則，於診斷被害人為氣喘病患後，未依據被害人氣喘嚴重程度或現階段氣喘控制之好壞，依上開階段性原則給予藥物，反而提供無氣喘療效之膠囊、藥錠與被害人服用，並於被害人氣喘惡化，回診表示有心跳加快、心悸情形時，未於被害人發作變重症化以前及早做適當的重症度評鑑與治療，亦未給予支氣管擴張劑、口服類固醇、氧氣、合併乙二型交感神經興奮劑/副交感神經拮抗劑，或將被害人轉診有急性照護能力的院所就醫，反而開立氣喘病患禁忌之Inderal藥物供被害人服用。而Inderal藥物作用，有可能降低病人肺功能指數，加速氣道收縮造成缺氧，影響心臟功能，甚至導致昏迷，Inderal10mg可降低心跳及血壓，其為非選擇性乙型腎上腺阻斷劑，氣喘病人服用Inderal可能會加重氣道收縮，降低支氣管擴張劑之療效，嚴重時會進而造成缺氧性腦及心臟病變，最後導致昏迷，若本案病人確有服用Inderal，亦可能導致其昏迷；服用Inderal藥物後，經過30分鐘後開始作用，1小時至
1小時半達尖峰濃度，即會加重氣喘病人氣道收縮造成缺氧，影響到心臟功能，嚴重時可能導致心跳停止，亦降低支氣管擴張劑之療效，嚴重時會進而造成缺氧性腦及心臟病變，最後導致昏迷，依民權診所病歷紀錄記載，98年11月3日病人已呈現氣喘急性發作，11月5日開立B-comple
x、Inderal10mg，依偵訊筆錄，病人家屬稱被害人於11月5日下午3時54分服用藥物，該藥物Inderal口服後一般在0.5小時開始作用，1-1.5小時達到高峰，119救護人員於下午17時51分到達現場時，病人已無呼吸及脈搏，病程時間上相符等情，亦有行政院衛生署100年2月23日書函暨醫事審議委員會鑑定書、101年9月25日書函暨醫事審議委員會鑑定書各1份在卷可查（詳偵一卷第246頁背面、本院卷一第230頁背面、第231頁正面）。是本案固無從確認被害人氣喘病情惡化，氣道收縮造成缺氧，影響心臟功能導致昏迷之結果係因病程發展惡化或Inderal藥物引起（詳下7述），然被告上開過失行為，均足以對被害人氣喘病程惡化有不利之影響，被告之過失行為與被害人昏迷之結果間，有相當因果關係，洵無疑義。
5、被告雖辯稱其判斷被害人並非氣喘，遂提供食品與被害人食用，改善被害人體質，且嗣因被害人主訴有心跳加快之情形，遂開立INDERAL藥物供被害人服用云云。然查：被告於偵訊時先稱：伊於98年11月3日診斷被害人為皮膚炎云云（詳偵一卷第34頁）；嗣於本院準備程序時先稱：被害人最初來看伊，主訴為氣喘，伊診斷的結果認為她不是氣喘云云（詳本院卷一第106頁背面）；同日準備程序時旋改稱：伊認為她的不舒服不是氣喘造成的云云（詳本院卷一第106頁背面）；同日準備程序又改稱：伊判斷被害人是氣喘病患，有用氣管擴張劑，會造成心悸及休克，所以才開Inderal給她云云（詳本院卷一第106頁背面）；再於本院審理時改稱：被害人有咳嗽，然無呼吸困難之情形，且意識狀態清楚，呼吸數沒有感覺有增加，98年11月
5日測得其心跳每分鐘120次，然因沒有聽到被害人哮喘，所以認為她不是氣喘發作云云（詳本院卷二第82頁背面）。足見被告就其診斷被害人之情形，前後辯解已有不一。且被告於偵訊時稱：伊於98年11月3日診斷被害人是皮膚炎云云（詳偵一卷第34頁），惟被害人當時並無皮膚炎之情形，被告當日開立BETADERM彼膚妥5GM，係為治療被害人之子之皮膚炎乙節，業經證人潘肇陽於本院審理時證述明確（詳本院卷一第127頁背面、第128頁正面），益徵被告辯解情詞顯係虛偽，不足採信。且告訴人曾私下質問被告，並錄音存證，其中「告訴人：11月3號，氣喘來，你說會斷根，還跟我比這一下。被告：是是是是是」、「告訴人：然後11月5號那天是怎麼回事？就是星期四，我們來看氣喘，你怎麼會開給她Inderal？被告：是是是是是」、「告訴人：11月3號、11月5號，我還特別從基隆跑過來找你，她那天是有氣喘，你怎麼給她開Inderal？他們都認為Inderal是不對的東西啊。被告：是是是是」等語，有錄音譯文1份附卷可查（詳偵一卷第62頁、第63頁），該時被告並未否認被害人係因氣喘就診。且被告於98年11月3日及同年月5日為被害人看診時，診斷被害人為氣喘，並均登載在當日看診之診療記錄單等節，有該診療記錄單1紙在卷可參（詳偵一卷第18頁）。足見被告事後辯稱其判斷被害人並非氣喘云云，並非可採。
6、被告及辯護人雖辯稱：告訴人於偵訊及本院審理時證述被害人服用Inderal藥物之情節不一，無從認定被害人有無施用Inderal藥物云云。經查：
（1）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。經查，告訴人於98年12月4日提出告訴時，雖具狀稱被害人係在診所內服用1顆Inderal藥物云云（詳偵一卷第1頁）；於99年2月4日偵訊時稱：被害人出了診所，覺得不舒服就依被告指示吃了新開的藥等語（詳偵一卷第24頁）；於本院準備程序時改稱：被害人是在伊車上服用Inderal藥物的云云（詳本院卷一第30頁背面、第31頁正面）；再於本院審理時證稱：伊的車子停在派出所門口，被害人去跟派出所借水喝，伊在車上等她，伊沒有看到被害人吃要那一幕，然被害人有跟伊說她要進去派出所借水喝，要吃藥，被害人出來後坐伊旁邊，有說吃完藥等語（詳本院卷一第124頁背面），足見證人潘肇陽就被害人於98年11月5日下午3時44分許領用Inderal藥物後，在何處服用Inderal藥物及其有無親眼目睹被害人服用該藥物等節之陳述確有不一。然證人潘肇陽於偵訊及本院審理時，就被害人確有服用Inderal藥物乙節之陳述則屬同一。
且證人蔡幼儀於本院審理時亦稱：98年11月5日蔡少儀經送往萬芳醫院急救，潘肇陽來了，跟伊等說蔡少儀離開診所後，在警局借水吃藥等語甚詳（詳本院卷一第167頁正面）。足見證人潘肇陽於本院審理時證稱被害人向其告知有前往派出所借水服用乙情，應屬可採。且民權診所附近確有新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所，有現場照片
6張在卷可查（詳本院卷一第192頁、第193頁）。證人潘肇陽於本院審理時亦稱：告訴狀係律師寫的，伊沒有詳細檢查，偵查中伊說是出了診所吃，是正確的，伊於準備程序時說親眼目賭被害人在伊車上服用Inderal藥物，係因伊怕證據不足，所以伊才會這樣講，其實被害人確係在派出所借水服用Inderal藥物等語甚明（詳本院卷一第12
9頁正面）。從而，證人潘肇陽上開證述情節雖有不一，亦無從逕行推論被害人於98年11月5日下午3時44分許領用Inderal藥物後並無服用該Inderal藥物。
（2）再者，被害人於98年11月5日下午3時44分許領用Indera
l藥物後，有無服用該Inderal藥物乙節，雖無直接證據足以證明。又本案經送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認醫學上可依血壓、心跳下降及檢測血中Indera
l藥物代謝濃度，以證明病人服用與否，由於病人到院時，無呼吸、血壓，為急性呼吸衰竭後缺氧昏迷造成之結果，單依卷附病歷資料，無法證實病人是否確實已服用Inde
ral乙節，有行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書在卷可查（詳本院卷一第230頁背面、卷二第61頁正面）。然證人潘肇陽、蔡崇文於本院審理時，均已就被害人告知其等她已服用藥物乙節證述明確，業如前述。且被告於98年11月5日下午係開立INDERAL10MG7錠之處方箋與被害人，經被害人於同日下午3時44分許前往天士藥局領取Indera
l藥物7錠等節，亦如前述。證人蔡幼儀於本院審理時證稱：被害人昏迷後經送往萬芳醫院急救，伊返家為她拿健保卡，再折返萬芳醫院後偕同被害人之子打開被害人之皮包，發現天士藥局之藥袋，其內有紫紅色的Inderal藥物
6錠，伊就告訴急診室醫師說被害人可能吃錯藥，因為伊看到藥袋上面寫氣喘禁用，醫師有要伊等留幾顆藥給他們，所以伊等拿3顆給醫師，3顆自己留著等語甚明（詳本院卷一第166頁背面、第167頁正面）。證人潘肇陽於本院審理時復稱：蔡幼儀給醫院3顆Inderal藥物，後來出院時，醫院退了3顆給伊等等語甚明（詳本院卷一第127頁正面）。且告訴人亦庭呈Inderal藥錠6顆經本院扣押在案，有本院審理筆錄1份在卷可查（詳本院卷一第127頁正面）。是被害人於98年11月5日下午3時44分許在天士藥局領取Inderal藥物7顆後，確已服用Inderal藥物
1顆甚明。
（3）綜上，足徵被告及辯護人辯稱被害人並未服用該Inderal藥物云云，應非可採。
7、辯護人雖認本案無法排除被害人昏迷係因本身氣喘急性發作所致，且本案經送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果亦認：有長期氣喘病史之病人可能會於未服用Indera
l情形下發生急性氣喘，依民權診所病歷紀錄記載，98年11月3日病人有咳痰、皮膚癢、呼吸喘且有喘鳴音等症狀，可知病人就診時，已有氣喘合併急性發作之情形。本案病人病情惡化，無法判斷是否因服用Inderal引起，或病程發展惡化所造成。Inderal藥物作用有可能降低病人肺功能指數而加速氣道收縮造成缺氧，影響心臟功能，甚至會導致昏迷之危險，惟如上述，就係為病程發展惡化或Inderal引起，無法確切得知，急性氣喘臨床表現為急促、咳嗽、喘鳴、冒冷汗等，病人意識不清，到院後無心跳、呼吸、血壓，確實有可能為急性氣喘發展惡化所致等語，固有行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書2份在卷可查（詳本院卷一第230頁背面、第231頁正面、卷二第61頁正面）。然查：被害人因氣喘痼疾，原在萬芳醫院及陳字斌中醫診所就診，並均依照醫師指示服用藥物等情，業經證人潘肇陽於本院審理時證述甚明（詳本院卷一第126頁、第128頁正面），且有被害人萬芳醫院病歷及陳字斌中醫之說明及病歷表在卷可查（詳偵一卷第90頁至第102頁、本院卷一第261頁至第266頁）。另證人潘肇陽於本院審理時亦稱：蔡少儀每年11月天氣較冷時氣喘都會發作，但吃藥之後都會好一點，未曾有因急性氣喘需要立即送醫之狀況，之前亦未曾有氣喘加上心跳快之情形等語甚詳（詳本院卷一第127頁）。再者，本院函查被害人就診之萬芳醫院及陳字斌中醫診所結果，被害人於98年5、6月有1次氣喘急性發作，陸續在萬芳醫院胸腔科門診治療，分別於98年5月14日、同年6月4日及同年月11日就診，症狀病情改善；另98年10月15日有另1次氣喘急性發作，至該院胸內門診就診，因未再返診追蹤，治療後情況無法得知，有萬芳醫院101年12月6日函暨被害人就診病歷影本1份附卷足參（詳本院卷一第275頁至第334頁）。另被害人於98年5月19日前往陳字斌中醫診所看診，因感冒不適，引起喉嚨發炎，想咳，早晚咳，入夜氣喘，白色泡沫痰、支氣管炎，服藥12天；同年6月6日再次門診時，咳嗽、氣喘漸已改善，咳嗽、氣喘漸少，只出現白色痰；該日起至同年7月25日止，除治療咳嗽、白痰之外，另外出現頭痛、胃脹滿、腸鳴等症狀；同年8月1日至22日門診時，咳嗽已改善，出現多夢易倦、睡不安寧及皮膚搔癢等症狀；同年9月5日至26日被害人睡不安寧之餘，另有腰背痠痛等症狀；同年10月17日再度因鼻塞、鼻內流、打噴嚏、鼻過敏、呼吸不順、早晚咳、入夜氣喘前來門診，直至同年月31日止，在治療過程中無發生過氣喘合併其他急性發作之現象，治療期間咳嗽、氣喘之症狀皆略有改善等情，有陳字斌之說明及病歷表在卷可查（詳本院卷一第261頁至第266頁）。足見被害人因氣喘持續在萬芳醫院及陳字斌中醫診所治療中，並達到氣喘控制。且被害人於98年10月15日前往萬芳醫院接受氣喘治療，經醫師開立PREDNISOLONE（類固醇）5天份及FENOTEROLHBR（氣管擴張劑）7天份與其使用，又被害人於同年月31日前往陳字斌中醫診所接受診治後，經陳字斌中醫開立4天份藥物，亦有上開萬芳醫院病歷及診療紀錄在卷可查（詳萬芳醫院病歷冊、本院卷一第266頁）。則被害人於前往民權診所就診前，已在萬芳醫院取得類固醇及氣管擴張劑，並向陳字斌中醫診所取得藥物服用，其氣喘已獲致積極治療並無惡化情形。而被告於98年11月3日為被害人診視後，未開立治療氣喘之用藥，反而提供無氣喘療效之膠囊、藥錠與被害人，被害人服用後氣喘發作情形未見改善，並有心跳過快之情形，嗣被告於98年11月5日為被害人診視後，未注意被害人氣喘惡化之情況而給予支氣管擴張劑、口服類固醇、氧氣、合併乙二型交感神經興奮劑/副交感神經拮抗劑，或轉診至有急性照護能力的院所就醫，竟開立Inderal藥物供被害人服用，使被害人因而昏迷而呈現缺氧性腦病變合併重度昏迷，已如前述。是本案因被告違反注意義務之過失行為，使被害人錯失以藥物控制氣喘或前往有急性照護能力的院所就醫之機會，呈現缺氧性腦病變合併重度昏迷，被告過失行為與被害人重度昏迷之結果間，有相當因果關係甚明，上開鑑定書之意見不足為被告有利之認定。
8、被告另辯稱被害人及告訴人均為醫護人員，其等見藥袋記載氣喘禁用，竟仍服用被告開立之Inderal藥物，顯與有過失云云。經查：
（1）被害人與告訴人均為醫護人員乙節，已經證人潘肇陽於本院審理時證述明確（詳本院卷一第124頁正面），又上開藥袋載有氣喘禁用乙節，亦有該藥袋在卷可查（詳偵一卷第27頁）。然告訴人係牙醫師，被害人為護士，其等不了解Inderal藥物對氣喘病患之禁忌乙節，已據證人潘肇陽於本院審理時證述明確（詳本院卷一第124頁正面、第12
6頁正面）。且被害人與告訴人於98年11月5日下午3時44分許領用Inderal藥物後，經藥師張麒麟提醒，返回被告之民權診所向被告確認等情，業經證人潘肇陽於本院審理時證述明確（詳本院卷一第124頁、第129頁正面），證人蔡幼儀於本院審理時亦稱：潘肇陽98年11月5日到萬芳醫院後說他有問醫生，醫生說劑量很輕可以吃等語甚詳（詳本院卷一第167頁正面）；證人張博彥於偵訊及本院審理時亦稱：當時伊與伊父親均在藥局內，伊父親比較謹慎，通常是心血管的藥，用錯的話副作用會比較大，所以伊父親會請患者再去跟醫生確認一下，通常比較陌生的患者伊父親都會這樣做，當時伊父親確實有告知蔡少儀若有其他問題可以再回去請教醫師，蔡少儀他們就離開了等語甚詳（詳本院卷一第169頁背面、第226頁正面），並有藥師張麒麟出具之陳報狀1紙在卷可查（詳本院卷一第18
7頁）。另被告於本院審理時亦稱：伊有看到告訴人與被害人回來等語不諱（詳本院卷二第83頁背面），證人即被告配偶 洪秋香 於本院審理時亦稱：被害人到了隔壁藥局又回來等語甚明（詳本院卷二第32頁正面）。足見被害人與告訴人確有返回民權診所向被告確認所開立之藥物甚明。是被害人與告訴人經與被告確認後，被害人基於對被告醫療專業之信賴及友情之信任，服用被告開立之Inderal藥物，自無從認被害人與告訴人對本案有何與有過失之情形。
（2）另查，證人洪秋香於本院審理時雖證稱：被害人到隔壁藥局後又單獨回來，她覺得伊等診療室的空氣很好，她比較舒服，後來就走了云云（詳本卷卷二第32頁正面）。然證人洪秋香為被告之配偶，其於被告聲請傳喚其為證人並為相當之辯解前全程在庭旁聽，所為證言又與被告辯解情節相合，就被告未為陳述部分則均諉稱記不清楚云云，有該日筆錄在卷可查（詳本院卷二第31頁背面至第33頁背面），其證言之真實性已有可疑。且被告於本院審理時供稱：伊有看到被害人與告訴人有回來等語（詳本院卷二第83頁背面），顯與證人洪秋香證稱：伊看見被害人單獨回來云云有異，益徵證人洪秋香所述顯有不實。況被害人當日既有不適，其看診領藥後無端單獨返回民權診所，亦與常情不合。況證人洪秋香於本院審理時亦稱：當日被告診療時，伊並非全程在場等語甚詳（詳本院卷二第32頁正面），則其於本院審理時證述之情節，亦不足以證明告訴人及被害人當日並未向被告確認該Inderal藥物。
9、綜上，被告及辯護人所辯均不足採信，被告業務過失傷害致重傷之犯行事證明確，應依法論科。
（二）事實欄二部分：
1、此部分犯罪事實，業經被告於本院審理時供稱：伊於98年11月5日下午3時22分許為蔡少儀看診時，認為蔡少儀不是氣喘，所以開BCOMPLEXSCTAB、INDERAL10MG等藥物與被害人，嗣伊覺得被害人是伊好朋友，怕她需要用所以又開了PREDNISOLONE5MGB-7、AMINOPHYLLINE100MG、CEPHALEXIN250MG及MEDICON30MG等藥物與被害人備用，並於同日下午6時許持新處方箋前往天士藥局領取上開藥物，準備拿給被害人，惟因打電話給被害人打不通，時間太久了，伊就不小心把藥丟掉等語不諱（詳本院卷一第19
9頁背面、第251頁正面），核與證人張博彥於偵訊及本院審理時證稱：當時蔡少儀與潘肇陽來領藥時，處方箋上的藥只有2種，就是 恩特來 及B群，伊依照調劑作業流程給家屬及患者，依照藥袋上使用方式、說明及注意事項告知家屬及蔡少儀，當天晚間約6、7時許，被告本人親自拿1張新的處方箋，就是偵卷第18頁背面診療記錄單的處方箋，上面除了蔡少儀原先拿的2種藥之外，又追加了類固醇、支氣管擴張劑、抗生素及止咳藥等4種藥，伊當時就覺得奇怪，因為醫師不會追加藥，這種情況很少，被告要求伊等把追加的藥交給他，由他交給患者，因為他說患者是他朋友等語甚明（詳本院卷一第226頁、第251頁背面至第253頁背面）；證人潘肇陽於偵查中亦證稱：98年11月5日伊沒有接到被告的電話等語甚明（詳本院卷一第
222頁）；證人洪秋香於本院審理時證稱：那天下午蔡少儀離開診所後不到1小時，被告說她既然有氣喘的病史，所以就再開一些藥給她預備用，就開了後面4種藥，現場被告就作了處方箋與診療記錄單，是被告親自打的，由診所護士將處方箋1聯貼在診療記錄單等語明確（詳本院卷二第32頁正面至第33頁背面），並有民權診所診療記錄單
1紙、被告於98年11月5日領取藥物之藥袋影本2紙、被告登載不實之全民健康保險門診交付調劑/慢性病連續處方箋影本1紙在卷可查（詳偵一卷第18頁、本院卷一第19
5頁、第196頁、第269頁）。又該診療記錄單確經撕去原處方箋，再經貼上新處方箋乙節，亦經本院當庭勘驗屬實（詳本院卷二第33頁）。從而，被告於業務上作成之診療記錄單為不實之登載再持以行使，並領取上開4種藥物等情，應堪認定。
2、被告雖以上開情詞置辯。然查：
（1）按刑法第215條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。該條規定係以保護業務上文書之正確性為目的。所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；若行為人有積極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失真，仍無礙於上開罪名之成立（最高法院94年度臺上字第2596號判決可資參照）。又診療記錄單除供醫師作為診療病人之參考外，亦可作為公正、客觀之第三者，檢驗其診療行為是否適法之重要參考。查被告於98年11月5日下午3時22分許為被害人看診時，僅開立INDERAL10MG及BCOMPLEXSCTAB各7錠，嗣於被害人及告訴人離開後，始在藥品名稱部分增列PREDNISOLONE5MGB-7（類固醇）、AMINOPHYLLINE100MG（支氣管擴張劑）、CEPHALEXIN250MG（抗生素）及MEDICON30MG（鎮咳劑）等4種藥物等情，業如前述。被告該項病歷紀錄之更改，已使人誤認為其在對被害人作診斷時，已開立INDERAL10MG、BCOMPLEXSCTAB、PREDNISOLONE5M
GB-7（類固醇）、AMINOPHYLLINE100MG（支氣管擴張劑）、CEPHALEXIN250MG（抗生素）及MEDICON30MG（鎮咳劑）等6種藥物給被害人，該部分之記載並非事實，其登載不實之犯行已堪認定。
（2）又被告辯稱醫師本得增補病人病歷云云。然經本院函詢行政院衛生署中央健康保險局結果，該局認按醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書，醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷，前項所稱病歷，應包括下列各款之資料：一、醫師依醫師法執行業務所製作之病歷。二、各項檢查、檢驗報告資料。三、其他各類醫事人員執行業務所製作之紀錄，醫師法第11條、醫療法第67條第
1項、第2項規定甚明。從而，醫師應依實際提供診療服務內容，詳實登載病人病歷資料，事後如需修改，依醫療法第68條第2項規定，病歷或紀錄如有增刪，應於增刪處簽名或蓋章及註明年、月、日；刪改部分，應以畫線去除，不得塗燬。醫師如未實際親自診察病患，則不得提供相關診療處置及開立處方，另參據行政院衛生署95年3月16日衛署藥字第0000000000號函釋，醫療過程中，領藥者是否需為病患本人，於藥事法中尚無規範，又依藥品優良調劑作業準則第23條規定，藥事人員交付藥品時，應確認所交付之對象為交付處分箋者，倘由病患同意，由其代理人協助領取藥品，再交由病患使用，尚無違藥事相關法規，此有行政院衛生署中央健康保險局102年3月18日函1份附卷足參（詳本院101年度易字第3604號卷第28、29頁）。經查，被告事先並未徵得被害人同意，擅自持其事後增列之處方箋代被害人領取藥物，本不合於上開規定，且被告事後增列上開4種藥品，亦未符於上開醫療法規，從而，被告該部分之辯解，尚非可採。
3、綜上，被告上開辯解情節不足採信，被告行使業務登載不實文書之犯行應堪認定，應依法論科。
（三）至被害人嗣於100年5月18日上午10時35分病逝於基隆醫院乙節，有基隆醫院100年6月27日函在卷可查（詳本院卷一第10頁）。惟按傷害人致死罪之成立，以死亡與傷害具有因果關係者為限，若被害人所受傷害，原不足引起死亡之結果，係因加害者以外之他人行為（包括被害人或第三人）而致死亡，則與加害者之行為，並無相當因果關係，自難令負傷害人致死之罪責（最高法院29年非字第52號判例意旨參照）。經查，被害人於98年11月5日因意識不清經送往萬芳醫院，診斷為到院前心跳停止，經心肺復甦術後，於同日住院治療，於同年月20日行氣管切開手術，因病患深度昏迷及呼吸器全依賴，同年12月28日轉到基隆醫院呼吸照護病房持續治療，診斷為腦缺氧損傷、呼吸衰竭併呼吸器依賴、氣管切開術後、泛腦下垂體功能不足症、到院前心跳停止、心肺復甦術後、糖尿病，住進行政院衛生署基隆醫院後併發多次肺炎、泌尿道感染及敗血症休克，曾住進加護病房，意識狀態一直呈現深度昏迷，昏迷指數E1VTM1，雖經強力抗生素、營養輸液補充，被害人仍於100年5月19日上午10時35分病逝於基隆醫院等情，有基隆醫院100年6月27日函1紙在卷可查（詳本院卷一第10頁）。是被害人於98年11月5日昏迷，至被害人死亡時，已相隔約1、2年之久，無法判斷是否因被告本案醫療過失行為造成死亡結果。且被害人經送往基隆醫院後，曾併發多次肺炎、泌尿道感染及敗血症休克，已如前述，亦無從排除被害人係因加害者以外之他人行為而致死亡。且本案經本院送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，亦認：對於98年11月5日病人呈休克狀態，因急救而施行之氣管切開術，其術後於長期照護上之最常見風險為感染、敗血症，甚至導致死亡，惟因11月5日之昏迷是否由Inderal引起或氣喘急性發作本身病程惡化所導致者，並無法確定，故100年5月19日病人死亡，無法認定係服用Inderal藥物所導致等語，有行政院衛生署101年9月25日書函暨醫事審議委員會鑑定書1份在卷可查（詳本院卷一第228頁、第231頁）。從而，尚難認本案被告之醫療過失行為，與被害人死亡間有所謂相當因果關係存在，併此敘明。
（四）綜上所述，本案事證均已臻明確，被告犯行均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：被告為從事醫療業務之人，因業務上違反注意義務之過失行為，致蔡少儀身體受有重大不治之傷害；另查刑法上所謂業務之範圍，不以其主要性業務為限，即附隨於其主要性業務而延生之業務，亦不失為業務醫師執行主要醫療業務，所延生之制作病歷及處方亦屬其業務。是核被告所為，係犯刑法第284條第2項後段之業務過失傷害致人重傷害罪及同法第
216條、第215條行使業務登載不實文書罪。又被告於98年11月3日、同年月5日之醫療過失行為，係侵害同一被害人之相同法益，且其行為之時間、空間甚屬密接，於客觀上顯難割裂為數個獨立行為而分別觀察，應認係屬單一犯罪行為之數個舉動接續實施，為接續犯。另被告業務登載不實文書後，復持以行使，其業務登載不實文書之低度行為為行使之高度行為吸收，不另論罪。被告利用欠缺犯罪故意之護士李芸蓁犯業務登載不實文書行為，為間接正犯。被告所犯上開
2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另公訴意旨雖漏未就被告於98年11月3日及5日為被害人診治時，疏未依一般醫療準則，進行嚴重程度的評鑑，並給予被害人適當之治療及用藥或轉診至急性照護能力的院所就醫，致生被害人重傷害之實害發生之過失行為提起公訴。然被告此部分過失行為與被告於98年11月5日開立Inderal藥物給被害人服用，致被害人服藥後心跳、呼吸停止，呈現缺氧性腦病變合併重度昏迷之業務過失傷害致重傷部分行為有實質上一罪之關係，本院自得併予審酌，附此敘明。爰審酌被告身為執業醫師，對求治之病情須依其專業，為正確、迅速之判斷其原因及治療方式，並負有高度之注意義務，竟未依病患主訴之病症進行相關診治或轉診，反為圖個人利益，販賣不明成分之物與被害人服用，且恣意開立氣喘病患之禁忌藥物與被害人服用，致被害人因而昏迷，又任意更改被害人之診療記錄單，使第三人無法檢驗其診療行為是否適法，所為實屬非是，復考量被告與告訴人結識多年，告訴人係因被告自稱可治療氣喘，始遠道載送被害人前往被告之診所看診，又其業務過失之程度甚鉅、對被害人所致之危害甚深，對被害人家屬所生創傷亦劇，且其犯後飾詞狡辯，遲未能與被害人家屬達成和解，又其事後旋將其名下房產設定最高限額抵押權，有建物登記第二類謄本在卷可查（詳本院卷二第111頁、第11
2頁），且拒絕交代設定之原因，顯有脫產之虞，惟考量其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行良好，又其為36年次人士，有其年籍資料在卷可參，年歲已大，其多次與告訴人進行調解，有意賠償告訴人及被害人家屬，並曾表示願意提出400萬元之和解金（詳本院卷一第13
1頁背面，最後表示願意提出之和解金額為250萬元，詳本院卷二第73頁背面），惟因和解金額差距過大致未達成和解，告訴人於本院審理時亦稱刑度部分希望法院依法處理，檢察官具體求處有期徒刑2年6月，應屬過重等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第216條、第215條、第284條第2項後段、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官溫雅惠到庭執行職務。
中華民國102年5月9日
刑事第十二庭法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國102年5月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。