臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
108年度侵上訴字第20號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 邱○慶 （年籍、住居所均詳卷）
指定辯護人 李文平 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度侵訴字第18號中華民國108年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第1714號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
犯罪事實
一、邱○慶為成年人，係代號0000甲000000號女子（民國〈下同
〉00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之母即代號00
00甲000000A號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A母）、A女繼父即代號0000甲000000B號男子（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）之友人，A女平時以「爸爸」稱之。詎邱○慶於000年0月間某日晚間10時許，明知A女係未滿12歲之兒童，且為心智發展遲緩、較同齡兒童低落之輕度智能障礙者，欠缺適當理解性行為意義之能力，自我保護能力較弱，竟基於乘機性交之犯意，至花蓮縣花蓮市ＯＯ街A女住處（地址詳卷，下稱ＯＯ街住處）房間內，以手指插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次。嗣因A女將上情告知其表姊即代號0000甲000000D號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱D女）、胞姊即代號0000甲000000C號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱C女）後，C女轉知A母，再由A母告知A女就讀國小之老師後，經花蓮縣政府通報，而悉上情。
二、案經A女訴由花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理由
甲、程序部分
一、本院審理範圍上訴人即被告邱○慶（下稱被告）僅就原審判決其有罪部分上訴，原審判決被告無罪部分，檢察官未上訴，已告確定，故本件審理範圍僅限於被告經原審判決有罪部分，合先敘明。
二、證據能力
㈠被告及其辯護人均同意本判決下列引用之供述及非供述證據有證據能力（本院卷第129頁）。
㈡被告及其辯護人爭執其證據能力而本院未援引作為證據者，茲不贅論其有無證據能力，附此敘明。
乙、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由訊據被告否認有何上開犯行，辯稱：我只有幫A女抓癢云云。辯護人則以：A女與被告互動良好，對被告根本無排斥行為，證人 許敏愉 亦證述A女有陳述想像內容、誇大不實之狀況，證人C女亦證稱A女有報復、說謊之情形，證人D女證述目睹之地點為ＯＯＯ街，並非本案的ＯＯ街，而ＯＯＯ街部分業經原審認定證人D女之證述與A女不符而為被告無罪諭知，本案唯一證據為A女之指訴，請為被告無罪諭知等語。經查：
㈠A女為00年0月出生，於案發時係未滿12歲之兒童，有其年籍資料在卷足憑（偵卷不公開資料袋），並據被告供承不諱。
㈡被告於上開時、地有以手指插入A女陰道：
⑴證人A女於偵訊證稱：我都叫被告「乾爸」，他都是在我自己在房間時摸我，他大概都晚上6、7點吃完飯來找我爸媽喝酒聊天，然後就會上來我房間找我。107年2月過年吃完年夜飯，在晚間10點左右，我在ＯＯ街住處要睡覺時，被告打開我的房間門進來，沒有說話，直接摸我胸部，又摸我下體，他用手從我衣服下面伸進去，用手掌一直搓我胸部（當庭用手表示），摸完胸部後，用手伸進我的內褲內，以食指戳我尿尿的地方，我覺得痛痛的，但我不敢動。因我覺得不舒服、受不了了，在小學五年級時，才把被告摸我的事告訴我表姐，因我到樓下要找東西吃，表姐剛好在樓下，我就跟她說「姐姐，我被乾爸摸，很不舒服」，表姐問我用什麼方式摸，我說「用手指戳我重要部位」，表姐就告訴姐姐，姐姐告訴媽媽，媽媽沒來問我，直接跟學校講，老師才來關心我等語（偵卷第13甲15頁）。其於原審證稱：被告單獨到房間找我時，有摸我尿尿的地方，他的手指有放入我尿尿的地方，我感覺不舒服，當時沒有其他人看到，在被告離開後我跟表姐說被告去我房間摸我的下面。我感覺不舒服是因尿尿的地方很痛，是刺進去的那種痛，我有感覺到被告的手進入我的身體。我認被告做乾爸，都叫他「爸爸」。他摸我時沒有先問過我。我跟被告感情很好，平常會聊天，睡覺時會請被告幫我拍背，也會請被告幫我抓癢，是抓背部及屁股，不會請他抓隱私部位等語（原審卷第122頁反面甲第123頁、第124頁反面、第126頁反面、第128頁甲第129頁反面）。
⑵證人A母於原審結證稱：被告常到我家跟我先生聊天，到我家時會在A女要睡覺時單獨去她房間找她。她的背部、臀部、腳、胸部旁邊肋骨處會起疹子，我曾看過被告幫A女抓背部、屁股，我有跟A女說不要讓別人抓她屁股。107年過年後，A女於開學前跟D女講，D女跟C女說，C女才跟我說A女表示被告會騷擾她，我是經過A女是跟乙○講，才知道詳細過程。A女平常在大家都在場時，與被告互動良好，家裡之小孩中，被告與我A女關係最好，被告不會單獨去其他小孩的房間找他們。我知道此事後，我以管教的理由用LINE跟被告說，請他不要再去A女房間，目的是不要被告再進入A女房間。我第1次聽到被告對A女有不禮貌的行為，是C女講的，我知道後有問A女被告對她做了什麼，她不想講，只好由學校來處理。我用LINE跟被告說過後，他再也沒有上去找過A女。A女請被告幫她抓背、抓屁股，被告基本上有隔著衣服抓，有時沒有，抓屁股時就是正常屁股的位置，沒有接近到生殖器。事發後剛開始A女會盡量在房間待著，盡量不見被告。我輾轉得知此事後問A女時，我看她是難過、委屈的臉。我得知此事後，沒有明確跟被告說，我想我在107年2月27日用LINE請他不要再去A女房間，這樣他就知道是什麼事情，我傳給被告後，被告沒有問我為何講這些話，因被告對我們有經濟、生活上的資助，我才會用LINE暗示被告等語（原審卷第133甲137頁、第139頁反面甲第141頁正面）。又證人A母確於000年0月00日下午4時20分傳送「呃…想跟你說，以後不要再去００（A女名字，下同）房間可以嗎？由我這媽媽看管就好，謝謝你對００的疼愛對她的好不過.；還是希望謹於單純\"希望你能了解」內容之訊息予被告，被告於同日下午4時39分回覆：「好」等情，有A母提供其與被告之LINE對話紀錄翻拍照片存卷可參（偵卷不公開資料袋）。
⑶證人D女於原審證稱：A女跟我說過被告會摸她胸部，亂摸她身體，會用生殖器插她的生殖器，她是在建林街住處跟我說的，她先跟我說，我帶她去跟姐姐C女說，我們再去跟A母說，她說的時候是一般的情緒，沒有很激動，跟平常講話方式一樣，她說被告對她做這個行為很噁心。當時她跟我說被告會摸她的胸、下體及屁股，我剛說A女說被告用生殖器插她的生殖器，是指住在ＯＯＯ街時等語（原審卷第195頁反面甲第196頁正面、第200頁正面）。
⑷證人C女於偵訊結證稱：107年幾月我忘了，在ＯＯ街住處時，A女跟D女到我房間找我，說被告會碰她生殖器那邊，還有揉她的生殖器，她講這件事情時看起來很平常的臉，那天稍早A女跟被告好像有吵架。她有說因為被告摸她的生殖器，所以她很生氣，她說「很奇怪啊，為什麼要這樣摸」，當時父母已經睡了，我隔天早上跟A母說，我跟A母說之後，A母有叫被告不要再上（樓）去找A女。A女先跟D女說她被摸的事，然後D女再跟A女一起來告訴我。我聽媽媽說A女有說她生殖器痛痛的等語（偵卷第71頁反面甲第72頁）。其於原審結證稱：A女跟我說被告會摸她，她說的時候是嫌棄的，但又有笑，有講很噁心，有點生氣，她說被告摸她下體，我有因本案製作警、偵訊筆錄，當時是據實陳述（原審卷第185頁反面甲第186頁）。
⑸證人許ＯＯ於偵訊結證稱：我是A女的輔導老師，107年2月26日孫ＯＯ老師帶著A女來輔導室告訴我A女被性侵的事，真正輔導日期是107年3月23日開始。A女本身有輕度智能障礙的身分，她無法確認確切日期和次數，她說在房間被乾爸摸很多次，但是她無法確認每一次的確切時間。她每次都確認乾爸有摸她的下體，有侵入性的行為，她說乾爸有用手指插進去她的生殖器。在我的輔導紀錄內，她只有提到乾爸插入生殖器和露下體給她看，沒有提到摸她胸部。她在（107年）5月28日那次陳述時，有露出一些比較明顯煩躁的情緒，她說這件事她被問很多次，感覺大家好像在怪她沒有保護好自己，因為我們在過程中會詢問她有沒有拒絕乾爸，她就會很用力的回答說「都沒有」。在（輔導）後期，她有跟我說她在被乾爸插入陰道時，她有覺得痛、不舒服，但她不敢跟乾爸說不要。在輔導過程中，她一開始說乾爸用摸的，後期才說乾爸用手指插入她的陰道，就我輔導她的過程，她無法表達情緒或想法的話，她會有很多情節來表達，但性侵的過程描述是一致的等語（偵卷第62頁反面甲第63頁）。其於原審結證稱：我們是以輔導學生心理為主，不會以發掘真相為主要內容，我問的時候，A女說被告的手有伸進去她的下體，其他部分我們沒有再往下問，當時覺得刑事會處理這部分，我們就不處理，她談到被猥褻、性侵害時，她說很生氣，這件事不該發生，在第1次談到這個話題時，她說不舒服，只是我們沒有往下深究。A女原則上覺得被告平常對她不錯，發生此事後她覺得不舒服、不喜歡，直到無法忍受才透露給其他人，輔導紀錄就是依我跟A女會談之內容所做。A女習慣性會帶笑容面對別人，很多孩子不知道如何表達具體情緒時，會用笑掩飾部分情緒等語（原審卷第153頁、第155頁反面、第158頁正面）。並有證人許ＯＯ輔導A女之輔導紀錄表附卷可稽（偵卷不公開資料袋）。
⑹A女於107年3月21日至佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院（下稱慈濟醫院）檢查結果陰部處女膜三點鐘方向凹陷，而「處女膜凹陷」指處女膜缺損的深度小於50%，因無明顯急性損傷之情況，例如擦傷、瘀傷或出血，且處女膜的外觀因人而異，因此無法判斷是外力導致或自然發育，也無法判斷搔癢導致等語，有花蓮慈濟醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及107年11月28日慈醫文字第1070002937號函檢附病情說明書在卷足參（偵卷不公開資料袋；原審卷第54甲55頁）。查A女於案發時係10歲兒童，對於陰道是否遭人以手指插入，衡情應可清楚分辨，且A女明確陳述被害時感覺到痛，已如上述，與其所述陰道遭手指插入之情相符。佐以人體本具有自我修復機能，幼童尤佳，A女未於事發後立即驗傷，於事發後近1個月檢查結果陰部處女膜三點鐘方向凹陷，實與事理無違。
⑺綜上，A女與被告平時相處狀況甚佳、互動頻繁，且於原審審理時陳稱：「希望法官輕判被告，因為被告是我的爸爸」（原審卷第132頁反面），實難認A女有何設詞攀誣被告之動機。又依上開LINE之訊息內容可知，A母係要被告以後不要再到A女房間，並特別提到希望「單純」，在被告與A女及其父母關係良好，被告又為A女之乾爸，對A女疼愛有加，被告如無性侵A女之行為，衡情應無收到訊息後未向A母問明刻意杜絕被告與A女獨處的原因，即回傳「好」而同意之理。是被告於上開時、地確有以手指插入A女陰道之事實，足堪認定。
㈢被告係利用A女因心智缺陷不知抗拒而性交：
⑴國軍花蓮總醫院受原審囑託於107年12月27日就A女是否理解「性交」與「處女膜」之意義？有無同意性交（包含手指插入陰道）之能力進行鑑定，鑑定結果認根據心理衡鑑與精神檢查，A女之整體智商表現為「邊緣性智能」，目前雖在校有接受性教育，但對於性知識及相關名詞所知仍相當有限，無法清楚陳述「性交」、「處女膜」、「陰道」等詞彙的含義，故可推測於國小3年級時對上述詞彙之認識應更為不足。面對疑似性侵及性交之行為時，無法以口語或行動明確表達自我意願，僅能以裝睡等被動方式因應，亦無立即告知家人，在維護身體自主權方面是明顯能力不足且弱勢，A女無法清楚理解「性交」與「處女膜破損」之意義，亦無同意性交（包含手指插入陰道）之能力等情，有國軍花蓮總醫院108年2月19日醫花醫勤字第1080000530號函所附之精神鑑定報告書附卷可稽（原審卷第75甲78頁）。
⑵證人A母於原審結證稱：A女領有身心障礙手冊，是在她國小五年級才申請，我有與被告聊過A女發展遲緩、領有身心障礙手冊的話題。A女在國小三、四年級有去慈濟醫院做復健，中間有中斷，之後六年級有再做，她做復健治療與身心障礙相關。她去復健之後狀況好轉，復健之前常會跌倒、脾氣不穩，她理解一般事情之能力顯然比同齡孩子弱等語（原審第135頁、第139頁正面、第142頁反面）。被告亦當庭詢問證人A母：我們有無帶A女去慈濟醫院做復健？（答：有）她目前遲緩情況有無以前那麼糟糕？沒有了吧。（答：沒有）現在是否就很好了？（答：有時還是…〈未回答完畢〉）有時會跌倒而已（答：對，有時情緒也是會那個）等情，有審理筆錄附卷可參（原審卷第138頁）。
⑶A女因語言、動作發展遲緩及注意力不集中，至慈濟醫院治療，經測驗為智能障礙，於106年7月13日鑑定後，領有輕度身心障礙證明等情，有慈濟醫院107年12月14日慈醫文字第1070003137號函之病情說明書及A女之身心障礙證明翻拍照片附卷可憑（原審卷第72頁反面；偵卷不公開資料袋）。
⑷綜上，被告明知A女未滿12歲且因心智缺陷致不知抗拒，而以手指插入A女陰道之方式對之為性交行為，亦堪認定。
㈣綜上所述，被告上開辯解顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之理由
㈠案發時被告係成年人，A女則為未滿12歲之兒童，有其等之真實姓名對照表在卷可參。核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交罪。
㈡公訴意旨認被告上開犯行係犯刑法第227條第1項對未滿14歲之女子為性交罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實既屬同一，起訴法條應予變更。
三、上訴駁回之理由
㈠原審為相同之認定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女為未滿12歲之兒童，竟因無法克制己身情慾，漠視法令限制與對A女之身心造成負面影響之可能性，利用A女心智缺陷而不知抗拒，及對其之信任與心理倚賴，對A女為本案乘機性交犯行，依證人許ＯＯ於輔導過程中所觀察得知之A女心理變化，可知本案確對於A女之身心健全、人格發展產生不良影響，且被告犯後未知悔悟，應嚴予非難。並考量被告與A女及其家人之交往情況、A女及其父母之意見，兼衡被告無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，及其自陳高中畢業、從事冷氣裝修與冷凍，日薪約新臺幣1,800元至2,000元、未婚、無子女、須扶養年邁父親與中風母親等一切情狀，於法定刑內量處有期徒刑4年6月，認事用法並無不當，且在法定刑度內酌量科刑，並無偏執一端，致明顯失出失入之瑕疵。
㈡按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。檢察官以被告否認犯行，未與A女達成和解、賠償或道歉，身為A女之乾爸，為逞一己私慾而為本件犯行，嚴重戕害A女身心之健全成長，原審量刑過輕為由提起上訴並無理由。
㈢被告上訴空言否認犯行，亦無理由，應予駁回。
丙、適用之法律刑事訴訟法第368條。本案經檢察官陳靜誼提起公訴，檢察官林敬展提起上訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
刑事庭審判長法官張健河
法官李水源
法官林慧英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上
訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
書記官郭怡君
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或
故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒
童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，
不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，
不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑
。
第1項之未遂犯罰之。