裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第870號刑事判決
裁判日期：民國108年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第870號上訴人即被告 廖哲賢 選任辯護人 林敬倫 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第433號，中華民國108年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第34934號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
廖哲賢緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，完成貳拾肆小時之法治教育課程。
事實
一、廖哲賢明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮係係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106年11月6日某時許，在臺北市○○區○○○路之麥當勞，以新臺幣（下同）5,500元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購入如附表編號1所示含第三級毒品之咖啡包22包，廖哲賢並於106年11月6日2時6分許，在不詳地點，以扣案之行動電話連結網際網路至通訊軟體微信（WeChat）上，以「笑臉」圖案為暱稱，於聊天室群組中張貼：「新北地區、品質保證、超夯霧面金、梅小姐開始上班、可（飯碗圖案）可（睡眠表情圖案）、新北皆可外送、自取地：板橋區」等販售如附表所示之毒品咖啡包訊息，經警巡網發現似在販賣毒品，警方為予查緝，即以帳號登入微信與廖哲賢聯繫，廖哲賢即與佯裝買家之警員接洽販賣毒品事宜，雙方原議定以2,500元之價格，購買如附表編號1所示之咖啡包5包，並相約在新北市○○區○○路0段000號（即全家便利商店）旁巷內進行交易，待廖哲賢於同年月7日21時34分許至前開約定地點交易時，因廖哲賢無法找錢，當場與佯為買家之警員改約定以3,000元之價格，購買如附表編號1所示之咖啡包6包，嗣經新北市政府警察局新莊分局警員表明身分加以逮獲，徵得廖哲賢同意後進行搜索，當場扣得如附表所示之物而未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告廖哲賢（下稱被告）及其辯護人於本院審理均表示同意有證據能力（見本院卷第59至62頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第2項之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告廖哲賢於警詢、偵查、原審、本院審理中坦承不諱〔見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第34934號卷（下稱偵卷）第10至14頁、第61至65頁、第82至83頁、原審卷第46至48頁、第82至83頁、本院卷第64頁〕，且有新北市政府警察局新莊分局職務報告、自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片暨微信對話記錄、內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見偵卷第17至25頁、第31至44頁、第61至65頁、第105至106頁），復有扣案如附表所示之咖啡包22包、行動電話1支（含SIM卡1張）可資佐證，而上開扣案之咖啡包22包經送鑑定，檢出如附表編號1所示之第三級毒品成分，足認被告前開出於任意性之自白應與事實相符，堪以採信。
二、查買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第三級毒品執法甚嚴，對於販賣者 尤科 以重度刑責，又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案被告已坦承有販賣毒品咖啡包犯行，並於原審準備程序及本院審理時均自陳：伊用5,500元購入如附表編號1所示之毒品咖啡包22包，佯裝買家的警員原跟伊買5包共2,500元，伊預計販賣1包可獲得250元利益等語明確（見原審卷第47頁、本院卷第62頁），是依被告所述，其購入毒品咖啡包1包之成本為250元，其以2,500元或3,000元之價格販賣5或6包咖啡包與佯裝買家之警員，即可獲利1,250元或1,500元，足見被告以前開方式販賣毒品與佯裝買家之警員並從中牟取利益，足認被告確有販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。查，被告原即具有販賣第三級毒品之故意，而以前揭方式對外吸引欲購買之人，經警佯與被告締結買賣毒品之約定，使被告暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於販賣前持有如附表編號1所示咖啡包之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不具購毒真意而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；且僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。經查，被告販賣第三級毒品未遂犯行為警查獲後，於警詢、偵查、原審及本院審理程序時均自白其犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並依刑法第70條規定，遞減輕之。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第25條、第38條第1項之規定，並審酌被告竟無視政府推動之禁毒政策，販賣如附表編號1所示之咖啡包與他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為實屬不該，所幸本案經警員於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品之結果；兼衡其具有中低收入戶之社會福利資格身分，有新北市社會福利資格證明板橋區在卷可佐，被告自陳大學肄業之智識程度，從事餐飲業、與母親、哥哥同住、需要分擔家用之生活狀況（見原審卷第84頁），暨其素行、犯罪動機、目的、手段、所欲販售毒品數量、金額、犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，並就沒收部分說明：㈠扣案如附表編號1所示之咖啡包22包，經送鑑驗檢出如附表編號1所示之第三級毒品成分一節，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可憑（見附表所載卷頁），而被告於原審準備程序時自承其將扣案之毒品咖啡包22包都帶去交易地點，欲從中抽5包販售與警員等語（見原審卷第47頁），足徵扣案之毒品咖啡包22包為被告欲販售、供其犯罪所用之物，其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定沒收，又盛裝如附表編號1所示之咖啡包包裝袋共計22個，內含微量毒品成分難以析離，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至因鑑驗用罄之1.39公克如附表所示第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，附此敘明。㈡另扣案如附表編號2所示行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係本案被告用以刊登上開販賣訊息、與佯裝買家之警員聯絡毒品交易所用之工具，業據被告於本院審理時坦認在卷，係屬供被告為本件販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求給予緩刑機會云云。然查，㈠按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。
按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號判例參照）。是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，並無違反比例原則及平等原則，核無違法或不當之情形，被告上訴意旨所述有關量刑部分，自難遽予採納，所述均無理由，應予駁回。
㈡辯護人雖請求被告所為依刑法第59條酌減其刑云云。然刑法
第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。又刑法第59條之「犯罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（98年度臺上字第5454號判決參照）。如單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。查：被告涉犯本件販賣第三級毒品未遂罪之犯行，其行為時係智識及社會經驗俱豐之成年人，「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，是本案自無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。至於被告犯後有無坦承犯行，屬法定刑度內量刑之參考事項，與犯罪情狀有無特殊堪以憫恕之情事有別。辯護人請求依刑法第59條酌減其刑云云，尚乏依據，難依所請。
㈢綜上，被告上訴猶執前詞，請求輕判，並不可採，業經本院
指駁如上，是被告上訴並無理由，應予駁回
伍、緩刑之宣告：被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告之前案紀錄表附卷可稽。念其年輕識淺，犯後終能坦承犯行，暨其犯罪之動機、目的、所生危害，以及持有之毒品數量、預期獲利之金額、智識程度，參酌被告僅因一時失慮而為本案犯行，顯見其主觀惡性尚非重大，被告歷經本案之偵、審程序，當有自省警惕之心，信無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑3年，以啟自新。再按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為預防再犯所為之必要命令，刑法第74條第2項第8款亦有明文。本院斟酌被告因法治觀念不足，致為本案犯行，為確保被告建立正確之法治觀念，認除前開緩刑宣告及條件外，有課予被告預防再犯所為必要命令宣告之必要，併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應受24小時之法治教育，以期能與被告自新機會之同時，亦可建立被告遵守法律規範之觀念，以收矯正被告及社會防衛之效，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告未遵循本院諭知之前述負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，併此說明。
陸、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱提起公訴，由檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國108年5月16日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官謝梨敏法官鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國108年5月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬───────┬────────┬──────┐│編號│扣案物名稱│數量│鑑驗結果│證據出處│├──┼───────────┼───────┼────────┼──────┤│1│含第三級毒品4-甲基甲基│貳拾貳包（編號│⑴驗前總淨重壹佰│內政部警政署│││卡西酮、3,4-亞甲基雙氧│1至22）│捌拾陸點捌柒公克│刑事警察局鑑│││甲基卡西酮、5-甲氧基-N││⑵驗餘總淨重壹佰│定書（見偵卷│││-甲基-N-異丙基色胺、││捌拾伍點肆捌公克│第105至106│││3,4-亞甲基雙氧苯基乙基│││頁）│││胺戊酮成分之咖啡包及其││││││外包裝袋││││├──┼───────────┼───────┼────────┼──────┤│2│行動電話（含門號○九七│壹支││1.扣案行動電│││0000000號SIM卡│││話1支（含SI│││壹張）│││M卡1張）││││││2.新北市政府││││││警察局新莊分││││││局搜索扣押筆││││││錄、扣押物品││││││目錄表（見偵││││││卷第21至25頁││││││）│└──┴───────────┴───────┴────────┴──────┘