裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年建上字第30號民事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：履行契約給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度建上字第30號上訴人佳斌電氣工程股份有限公司法定代理人丙○○
號送達代收人丁○○訴訟代理人 張績寶 律師複代理人 張瓊文 律師被上訴人錸富環保科技股份有限公司
路12號法定代理人戊○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求履行契約給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年4月28日臺灣彰化地方法院94年度建字第9號第一審判決提起上訴，本院於96年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）94年7月15日向被上訴人承攬原由訴
外人嘉猷水電工程有限公司承攬而未完成之彰濱資源回收廠水電工程（下稱系爭水電工程），兩造約定承攬報酬為新台幣（下同）300萬元，含稅後為315萬元。詎當上訴人依契約進度陸續完成並依約開立5張統一發票予被上訴人（下稱系爭5紙發票），金額分別為：91年9月6日31萬5000元、91年9月13日52萬5000元、91年9月20日84萬元、91年9月27日3萬1500元、93年4月30日36萬7500元，共計為207萬9000元，向被上訴人請領工程款，惟被上訴人竟履次違約遲延付款，共僅付上訴人138萬7810元，尚欠已付發票請款部分69萬1190元，及尾數92萬6000元，總計161萬7190元（下稱系爭工程款）。上訴人依契約進度完工，93年2月10日與被上訴人簽定協議書（下稱系爭協議書），係因被上訴人積欠工程款未付，上訴人為順利收取工程款始簽定，當時進度並未落後很多，故上訴人才開立第5張統一發票，當時請款金額已共計171萬1500元。上訴人依契約進度於93年4月30日完工，並經監造人乙○○估驗完畢，應領取之工程款總額為300萬5000元，經上訴人一再催討被上訴人尚積欠之工程款161萬7190元時，卻不為給付，爰依承攬契約關係求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以下列各點抗辯：㈠被上訴人固有將系爭水電工程委由上訴人承攬，惟因上訴人
未能依照原契約進度施工，兩造始於93年2月10日簽訂協議書。其目的乃係被上訴人願再給上訴人施工補救之機會，但為防上訴人又藉故拖延工程，故第3條約定上訴人願依進度表施工，否則每逾1日願受罰1萬元。另依第4條規定，被上訴人僅有依照估驗進度給付百分之70工程款之義務，其餘百分之20為尾款，於驗收及結算後付清，百分之10則為保固款，上訴人既然簽署，自有遵守義務。
㈡兩造於93年2月10日簽署上開協議書後，被上訴人依協議書
規定，每月估驗及付款乙次如下：⑴93年2月29日第一次估驗金額累計為102萬5866元，該期付款20萬元，被上訴人累計付款已達82萬0340元；⑵93年3月31日第二次估驗金額累計為146萬5008元，該期付款36萬7500元，累計付款118萬7840元；⑶93年4月30日估驗時，依照估驗聯絡單等資料記載，當時估驗金額為200萬9626元，該期付款20萬元，累計付款138萬7840元（其中30元為郵資），因上訴人當時尚有9項工程未完工，且上訴人工期落後及尚未繳交工地應分擔費用2萬5175元，故短付1萬8898元，被上訴人並無違約之情事。
㈢兩造於93年4月30日估驗時，當時尚有9項工程未完工，本次
估驗，因尚未完工，罰款也尚未計入，並非如上訴人所說已驗收在案。被上訴人為顧及雙方和諧，仍應上訴人要求，於93年8月10日再次進行工程估驗，上訴人尚未完工或尚未改善之缺失，仍有56項之多，上訴人繼續就供電及其他未完成項目施作至93年9月，上訴人於事後雖有施工改善，但仍有部份項目至今仍未改善。
㈣關於本件工程承攬報酬金額為315萬元（含稅），93年4月30
日估驗時，依照估驗聯絡單等資料記載，當時估驗金額為200萬9626元，因上訴人至今尚未完工，又有逾期罰款，以及部分工程已由被上訴人自行施作，尚須扣除項目為：⑴工程至今未完成者應扣款9萬6070元；⑵減作之工程金額應扣款32萬9975元，而上訴人已領得之工程款為138萬7810元（91年9月25日付訂金31萬5000元、91年11月29日付一期估驗款30萬5310元、93年3月12日付二期估驗款20萬元、93年6月12日付三期估驗款36萬7500元、93年7月12日付四期估驗款20萬元），故上訴人可領工程款餘額為19萬5771元，然依協議書內容上訴人逾期120日，則須罰款120萬元（每日1萬元），上開上訴人可領得之工程款即已不足計罰，上訴人請求無理由，茲敘述如下：
⑴工程至今未完成者應扣款9萬6070元部分：
依被上訴人所提之估驗紀錄，係於93年7月23日、同年月27日及同年8月11日，分三次分別由上訴人訴訟代理人 黃國定 及被上訴人訴訟代理人甲○○，代表雙方於工程現場進行工程驗收之紀錄，依三次驗收紀錄之內容，尚有多項缺失，乙方應即予改善或補作，但至93年9月18日起，上訴人即無故停工，從此不知去向，依照原工程契約第18條第3款之約定，可知由於上訴人將工程棄之不顧，因此，被上訴人依約有權將上訴人仍未完成之項目，重新發包或自行改善，前揭所支出之費用，共計9萬6070元，依約應自上訴人未領之工程款扣除。按系爭工程並未完工驗收，上訴人於起訴狀所附之內部連絡單、工程進度計劃表以及監造報告之真實性，均不爭執，但此僅為估驗報告，並非驗收報告。
⑵減作之工程金額應扣款32萬9975元部分：茲敘述如下：
①電力申請簽證費1式，已由被上訴人支付7萬5000元。②自來水申請費用1式，已由被上訴人自辦及支付費用1萬2000元。③配電盤材料規格不符，應扣2萬5000元。⑷電話廣播及監視系統減作，應扣9萬4000元。⑸冷氣安裝費，由被上訴人自行另外發包施工，應扣1萬7000元。⑹被上訴人提供之材料，依約應扣4萬5000元。⑺上訴人應攤付工地施工電費、水費、電話費等合計1萬8949元。⑻管理費及稅利依減作比例，應扣4萬3026元。合計共為32萬9975元。
⑶逾期120日須罰款120萬元部分：
自93年4月10日系爭水電工程應完工之日起至94年8月10日最後一次估驗之日止，以120日計，每日逾期罰款1萬元，共120萬元。
⑷保固金31萬5000元部分：
依照原工程契約書第20條之約定，保固期限為驗收完畢後一年內，被上訴人認為系爭工程尚未完工，並未驗收完畢，所以保固期尚未開始起算，上訴人請求返還工程款10%保固金31萬5000元，並無理由。
㈤聲明：⑴上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，求為判決㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人161萬7190元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於91年7月15日向被上訴人承攬原由訴外人嘉献水電
工程有限公司承攬而未完成之彰濱資源回收廠水電工程，兩造約定承攬報酬為300萬元（不含稅），含稅後為315萬元。
㈡上訴人起訴狀所附被上訴人與嘉献水電工程有限公司之工程
設備契約，以及兩造在該工程契約書附註事項欄簽訂之內容，確為真正。
㈢被上訴人94年7月26日答辯狀所附內部連絡單（原審卷31頁
、35頁）、工程估價表（同上卷32頁至34頁）、工程設備契約（含合約說明書、甲方提供材料表，同上卷39頁至50頁）），確為真正。
㈣上訴人已向被上訴人領取之工程款金額合計為138萬7810元
（其餘30元郵資部分被上訴人願自行負擔）
五、本件所應審酌之爭點為：㈠系爭水電工程是否已完工驗收？㈡若僅是估驗，尚未完工驗收，則被上訴人究已完成多少金額之工程？被上訴人所給付之金額是否已依約照估驗金額的百分之70給付完畢？㈢被上訴人得主張扣款之金額為若干？茲分述如下：
㈠系爭水電工程是否已完工驗收：
⑴按兩造於93年2月10日所簽訂而不爭執之協議書，因其簽訂
日期在後，故其效力應優於原工程設備契約書以及兩造先前在該契約書附註事項欄內所另行加註之約定，二者若有牴觸時，自應以最後簽訂之協議書為準。是上訴人請求被上訴人給付系爭工程款，若該協議書就系爭工程款給付之時期或條件有特別約定時，自應優先適用該協議書，合先敘明。
⑵次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。故定作人給付承攬報酬之時期，原則上須俟工作完成後為之，此所謂「後付主義」，惟當事人間就報酬給付時期若設有特別約定，自應從其約定。依兩造所不爭執之系爭協議書第4條所載：「甲方應依進度每月估驗乙次，估驗付款額度以該工程款項之70%為限，餘款除保留總價之10%為保固金外，其餘則於甲方驗收及結算後付清。」，足見兩造間工程款之付款方式及給付期限已有特別約定（即區分估驗、驗收及保固），此係附有停止條件之法律行為。按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力」，民法第99條第
1項定有明文。是被上訴人既否認系爭水電工程已完工，上訴人若主張系爭水電工程業經完工並「驗收」完畢，條件已成就，被上訴人依約應付系爭工程款項，則上訴人即應就此有利於己之事實負舉證責任。
⑶經查，上訴人主張系爭水電工程已於93年4月30日完工，並
經監造人乙○○驗收完畢之事實，固據其提出內部連絡單、工程進度計劃表及監造報告各乙份為證（以上皆影本），惟上開文書上均無任何有關准予驗收之記載，且該次估驗金額為200萬9626元（詳下述），並非系爭水電工程合約之總金額300萬元，因斯時系爭工程若已全部完工，其金額應是300萬元，再徵諸上開「內部聯絡單」之會簽事項欄內另有記載「品質及進度」、「應由包商簽認」等文字觀之（原審卷19頁），該聯絡單顯屬被上訴人公司內部之簽呈，用以要求乙○○繼續查證工程品質及進度，並同時要求包商（即上訴人）簽認，並非系爭水電工程之驗收報告，而僅是系爭工程之估驗報告，至為灼明。況依系爭工程設備契約書第18條（工程查驗）第2項規定：「工程全部完竣，如經甲方（即被上訴人）初驗合格後，辦理正式驗收。」（原審卷42頁），另依兩造所訂協議書第4條規定，亦將工程付款期區分為估驗、驗收及保固三階段（同上卷51頁），顯見系爭工程在辦理正式驗收前，尚須歷經初驗（估驗）之程序，若上訴人主張上開文件即是「驗收報告」而非「估驗報告」，為何上訴人均無法另外再提出其他之「估驗報告」文件？益證被上訴人辯稱上開文件僅屬估驗報告等語非虛，是本件系爭水電工程顯尚未進入正式驗收之程序，上訴人主張系爭水電工程已完工驗收云云，顯屬無據，不應採信。
⑷上訴人雖另主張：若依上述單據尚難證明系爭工程已完成驗
收，然因兩造自93年4月30日該次估驗後，被上訴人遲至現今已95年，仍不依約辦理驗收，顯係故意以不正當手段阻止事實發生，應認本件縱使被上訴人尚未辦理驗收，系爭工程款之清償期亦已屆至，被上訴人仍應給付系爭工程款予上訴人云云。惟查，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能，或其舉證尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求，業經最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。本件被上訴人既辯稱係因系爭水電工程尚有多項缺失，始未辦理正式驗收等語，則上訴人對「被上訴人故意以不正當手段阻止事實發生（驗收）」之該項有利於己之事實，即應負舉證責任，惟上訴人對此並未舉證以實其說，是上訴人上開所述，亦於法無據，不足為採。
㈡若僅是估驗，尚未完工驗收，則被上訴人究已完成多少金額
之工程？被上訴人所給付之金額是否已依估驗金額的70%給付上訴人完畢？⑴依兩造於93年4月30日最後簽署之估驗報告，其聯絡事項內
記載：「本廠水電工程4月30之估驗報告其估驗金額為200萬9626元，詳附件3頁」，此有被上訴人所提內部連絡單乙紙及工程估價表三紙附卷可稽（原審卷31至34頁）），而上訴人對上開文件之真正亦不爭執（原審卷56頁），再觀諸上訴人所開立予被上訴人，向被上訴人請領工程款之系爭5張發票，金額分別為：91年9月6日31萬5000元、91年9月13日52萬5000元、91年9月20日84萬元、91年9月27日3萬1500元、93年4月30日36萬7500元，共計為207萬9000元，與被上訴人所主張93年4月10日估驗金額為200萬9626元相當，堪信被上訴人所主張兩造有簽署應給付之工程估驗款為估驗金額之70％即200萬9626元，應屬真正。此與上訴人主張當時工程估驗金額應為287萬0894元。及本院詢之被上訴人，被上訴人於本院準備程序中已認同上訴人此部分之主張，稱：「0000000元的數目是由原審卷第31至35頁內部聯絡單及工程估價表算出的。」「工程估價表單價欄有打勾的部分，是乙○○打的。複價欄部分是原合約單價，備註欄手寫的金額是原單價打7折後的價格。複價欄打勾部分全部加總是287萬0894元，我們估驗給他7折，是200萬9626元，但是尚未驗收」等語相符。（本院卷第1宗60頁反面）是上訴人於原審主張當時工程估驗金額（按即已完成工程之估驗金額）應為287萬0894元，已給付7折之估驗款200萬9626元，應足採取。
⑵兩造工程估驗金額既為287萬0894元，則被上訴人依照系爭
協議書第4條規定，先給付上訴人7成之工程款，計200萬9626元，而上訴人已向被上訴人領取之工程款金額合計為138萬7810元，此為兩造所不爭執，雖有短付62萬1816元，惟依系爭工程合約書之附件一合約說明書第13項之約定：「甲方（即被上訴人）提供之材料，依估價單之單價於工程款單中扣除」。準此，被上訴人提供之材料，以及代替上訴人施作之工程，應可自工程款中扣除。
㈢被上訴人得主張扣款之金額為若干？⑴被上訴人主張工程未完成部分應扣款9萬6070元部分：
①化糞池未完工程，應減扣9770元：
被上訴人主張上訴人應依合約附件1，合約說明書第11條之規定：「竣工時，應提供充足型錄、圖表資料或憑證，以供甲方建立…。」。再依合約附件1，合約說明書第27條之規定：「申請…使用執照…由乙方配合辦理…。」。但上訴人依合約附件2，工程估價表第5之8項提供之化糞池，並未檢附環保合格證明、型錄及使用說明書等資料。其後，又因上訴人長期失聯、失蹤，以致被上訴人雖然急迫，但因欠缺上項文件，而無法申辦「工廠使用執照」。因此，被上訴人乃依合約附件4施工說明書第21條補充說明第1項第4款規定，由被上訴人公司自行辦理。經被上訴人自行設法與該化糞池原製造廠「開拓公司」取得聯繫，並請該廠商提供環保合格證明、型錄…等資料，但需另外支付該廠商2次書證費共5000元（本院卷第1宗100、101頁）。再者，被上訴人為取得該些文件，需與經銷商及該原製造廠商連絡、尋訪之出差車馬費等支出，合計4770元（見本院卷第1宗102頁）。本項工作屬合約之化糞池工程之一部分，上訴人應作未作，卻由被上訴人代勞，其費用合計9770元，依合約附件4施工說明書第4條第⑷款規定「…各項執照等費用…皆由承包人負擔。」，理應由上訴人負擔，並提出上述書證證明（見外放之合約書），並經開拓公司職員 林靜瑩 證述屬實，（本院卷第1宗214頁反面）被上訴人此部分應扣除9770元之抗辯，應可採取。
②鋪塑膠地板施作水泥工程未完工程，應減扣6000元：
被上訴人抗辯上訴人依合約施工作臨時管線，將地板打洞，施工完成後未將地面鋪平，無法鋪塑膠地板，被上訴人公司自行雇請己○○施作。工資6000元，業據證人己○○證述屬實（本院卷第1宗216頁反面）。並有工資表附卷可稽，（本院卷第1宗103頁）該工程屬合約工程之一部分，上訴人應作未作，卻由被上訴人另行雇工代勞，其費用合計6000元，應由上訴人負擔。但因估驗時已全額計列，故應予減扣，被上訴人抗辯應可採取。
③上訴人安裝之抽水機2台，未作自動控制，配電箱材質非屋外型，應減扣8000元：
被上訴人抗辯，依合約附件4施工說明書第17頁第4項第⑴款之規定，上訴人裝設抽水機，應具備正常功能。再合約附件四施工說明書第20頁第7款之規定，上訴人裝設「…屋外型配電箱須設防水裝置，箱內並須設150W電熱器…」。但上訴人安裝之抽水機2台，規格與合約附件5工程圖號：00000-00-000給水系統昇位圖之圖示不符，也未作2台交互運轉之自動控制，致使抽水機時常故障。配電箱並非屋外型，安裝不過近年，已經鏽蝕不堪。因此，被上訴人乃依合約附件4施工說明書第21條補充說明第1項第2~3款規定，由自行雇工施作。工資、機具費計8000元，承包人為 德宇環 工股份有限公司。本項工程屬合約之自來水供水邦浦及配電盤工程之一部分，所安裝之供水邦浦及配電盤，均為工廠重要器材，與工廠供水關係至鉅。此為施工者必須之條件，況且合約亦有明文規定。上訴人應作未作，卻由被上訴人另行雇工改善，其費用合計8000元，應由上訴人負擔。但因估驗時已全額計列，故應予減扣等語，業據提出照片2張（本院卷第1宗107頁）、德宇環工股份有限公司報價單、交貨單附卷可查（本院卷第1宗117、118頁），應可認為真實。
④熱水管之給水及回水管線未施作完成，應減扣2萬5000元：
被上訴人抗辯依合約附件一合約說明書第7條第3款之規定：
「熱水管路以使用銅管或熱水專用管（含保溫）…」，但上訴人所安裝之熱水管給水及回水管線，並未照規格施工，管線也未照工程圖號：00000-00-000連結完成，致使工廠熱水管之給水及回水管線，根本無法通水使用。因此，被上訴人乃依合約附件4施工說明書第21條補充說明第1項第2~3款規定，自行發包改善。工資、材料及機具費合計2萬5000元，承作人為德宇環工股份有限公司公司。本項工程屬合約之熱水配管工程之一部分，上訴人所安裝之熱水管給水及回水管線，為工廠供水系統之重要器材，與工廠供水及員工生活關係至鉅。此為施工者必須之條件，況且合約亦有明文規定。上訴人應作未作，卻由被上訴人另行發包改善，其費用合計2萬5000元，應由上訴人負擔。但因估驗時已全額計列，故應予減扣等語，已據提出照片2張、（本院卷第1宗108頁）。德宇環工股份有限公司報價單、交貨單附卷可查（本院卷第1宗117、118頁），應可認為真實。
⑤上訴人於全廠所安裝之水龍頭、陽台水塔之水管、熱水龍頭等材質不佳，應減扣1萬2500元：
被上訴人抗辯，依合約附件1合約說明書第7條第2款之規定：「供水龍頭使用自由栓或旋栓…應有區域制水栓…」，上訴人所安裝之水龍頭、陽台水塔之水管、熱水龍頭等材質不佳，也並未照合約附件五工程圖號：00000-00-000給水系統昇位圖之圖示施工。熱水龍頭竟以一般冷水龍頭充數，才不過近年，已破損嚴重，且時常漏水。因此，被上訴人乃依合約附件4施工說明書第21條補充說明第1項第2~3款規定，自行雇工改善。工資、材料及機具費合計1萬2500元，承作人為為德宇環工股份有限公司（見本院卷第1宗117頁）。本項工程屬合約之水龍頭、供水龍頭、供水配管等工程之一部分，上訴人所安裝之水龍頭、陽台水塔之水管、熱水龍頭等，為工廠供水系統之重要器材，與工廠供水及員工生活關係至鉅。此為施工者必須之條件，況且合約亦有明文規定。上訴人應作未作，卻由被上訴人另行雇工改善，其費用合計1萬2500元，應由上訴人負擔。但因估驗時已全額計列，故應予減扣等語，已據提出照片2張、（本院卷第1宗109頁）。德宇環工股份有限公司報價單、交貨單附卷可查（本院卷第1宗117、118頁），應可認為真實。
⑥全廠之電箱、配電盤及各電源開關之標示未作，應減扣5000元：
被上訴人抗辯，依合約附件4施工說明書第20頁第4項之規定：「箱面裝設3mm厚克力名稱牌，標示…」。但上訴人安裝之電箱、配電盤及各電源開關，均未依合約規定，以壓克力名稱牌，標示用途。因此，被上訴人乃依合約附件4施工說明書第21條補充說明第1項第2~3款規定，自行雇工施作。工資、材料費合計5000元。承作人為德宇環工股份有限公司，本項工程屬合約之配電盤工程之一部分，上訴人所安裝之電箱、配電盤及各電源開關等，為工廠配電系統之重要器材，由於控制繁多，本應予以標示。但上訴人未依合約規定，以壓克力名稱牌標示用途，致使使用者非常不便，也容易造成誤控，影響用電安全。而本項工作，屬配電盤收尾性質之工作，於估驗時通常不會計扣，只要上訴人於完工驗收前標示即可，但上訴人應作未作，卻由被上訴人另行雇工改善，其費用合計5000元，應由上訴人負擔。但因估驗時已全額計列，故應予減扣等語。已據提出照片2張（本院卷第1宗110、
111頁）、德宇環工股份有限公司報價單、交貨單附卷可查（本院卷第1宗117、118頁），應可認為真實。
⑦全廠之管線器材之標示未作，應減扣5000元：
被上訴人抗辯，依合約附件1合約說明書第12項之規定：「配線配管之佈置與走向，…作好名牌、編號、顏色、走向…」。但上訴人安裝之各種管線器材，均未依合約規定，以油漆及箭頭，指示冷熱水、流向及電管種類、編號等管線標示。因此，被上訴人乃依合約附件4施工說明書第21條補充說明第1項第2~3款規定，自行雇工施作。工資、材料費合計5000元，承作人為德宇環工股份有限公司。本項工程屬合約之水電配管配電工程之一部分，上訴人所安裝之各種電線、水管、熱水等管線，為工廠配水、配電系統之重要器材，由於控制繁多，本應予以標示。但上訴人未依合約規定，標示用途，致使使用者非常不便，也容易造成誤控，而影響用水、用電安全。而本項工作，屬管線工程收尾性質之工作，於估驗時通常不會計扣，只要上訴人於完工驗收前標示即可，但上訴人應作未作，卻由被上訴人另行雇工改善，其費用合計5000元，應由上訴人負擔。但因估驗時已全額計列，故應予減扣等語，已據提出照片1張（本院卷第1宗111頁）、德宇環工股份有限公司報價單、交貨單附卷可查（本院卷第1宗
117、118頁），應可認為真實。⑧控制室一、二樓之日光燈，共少裝2只，應減扣2800元：
被上訴人抗辯依合約附件18工程圖面，圖號：00000-00-000之規定，上訴人安裝於控制室一、二樓之40W×2P日光燈，依合約數量，計應為4只，但上訴人只裝設2只，共少裝2只。因此，被上訴人乃依合約附件4施工說明書第21條補充說明第1項第2~3款規定，由被上訴人依燈具市場價格，酌以減扣2800元，並由被上訴人自行安裝。本項屬合約之廠房照明燈具之一部分，上訴人本應照圖施工，況且合約亦有明文規定。上訴人應作未作，故依價差予以減扣2800元。但因估驗時已全額計列，故應予減扣等語，業據提出照片1張為證（本院卷第1宗112頁），並為上訴人所不爭執（本院卷第2宗第35頁），被上訴人此部分主張應可採取。
⑨發電機緊急停電供電系統（ＡＴＳ），未作連結，也未提出安裝測試之報告，應減扣1萬2000元：
被上訴人抗辯依合約附件18工程圖面，圖號：00000-00-000及00000-00-000圖示之規定，上訴人安裝之配電盤，應與另案廠商安裝之停電用緊急發電機，進行連結配電，並自行測試ＡＴＳ功能，才算完成安裝，但上訴人並未施作。因此，被上訴人乃依合約附件四施工說明書第21條補充說明第1項第2~3款規定，由被上訴人依完成本項工作之工資、材料、機具等費用，酌予減扣1萬2000元，並由被上訴人另行發包施工，承作人為德宇環工股份有限公司。本項工程屬合約附件2工程估價表第3之4項電源供應配管配線工程之一部分，上訴人本應照圖施工，此為施工者必須之條件，況且合約亦有明文規定。上訴人應作未作，卻由被上訴人另行雇工施作，其費用合計1萬2000元，應由上訴人負擔。但因估驗時已全額計列，故應予減扣。業據被上訴人提出照片1張（本院卷第1宗112頁）、德宇環工股份有限公司報價單（本院卷第1宗117頁）為證，應可認為真實。
⑩上訴人未提出各項工程器材之廠牌、型錄、操作說明書、竣工圖及相關之備品、耗品等竣工資料，應減扣1萬元：
被上訴人主張，上訴人應依合約附件1合約說明書第11條規定：「竣工時，應提供充足型錄、圖表資料或憑證，以供甲方建立…。」上訴人應再依合約附件4施工說明書第19頁第8之⑴之（ｃ）項：「製造前承商應檢送三份配電盤製造詳圖…」之規定。但因上訴人於施工前或施工期間均未辦理前項工作，對所施作之工程器材，也從未提出相關之規格資料。致使被上訴人根本無從知悉上訴人施作之工程內容，對於如何操作、維護與檢修，也困難重重。因此，被上訴人乃依合約附件4施工說明書第21條補充說明第1項第2~3款規定，由被上訴人委託廠商進行現場清查。於歷經近月之時間，才將工廠水電工程之資料，陸續建構完成。被上訴人為完成本項工作，乃另行發包施工。承作人為德宇環工股份有限公司。相關之工資、材料、機具等費用，合計3萬6000元。但被上訴人仍依已送書狀之金額，減扣1萬元。本項工作屬合約之一部分，上訴人應作未作，卻由被上訴人代勞，其費用合計
1萬元，應由上訴人負擔。但因估驗時已全額計列，故應予減扣等語，已具提出德宇環工股份有限公司報價單為證，（本院卷第1宗117頁）應可認為真實。
⑵減作之工程金額應扣款32萬9975元部分：
①電力申請簽證費1式，由被上訴人墊付，應扣款7萬5000元：
被上訴人主張依合約附件2工程估價表第2項第2.3款之規定，上訴人承包之工程，包括工廠電力之申請、裝設及簽證費。但上訴人一直無法將電力申請之工程做好，已嚴重拖累工廠之建廠進度。亦即：上訴人對系爭工程之水電設計、技師簽證、電力公司送審及申請工廠使用執照之工作，皆未盡責。被上訴人因不堪久耐，乃依合約附件4施工說明書第21條補充說明第1項第2~3款規定，由被上訴人代為完成本項工作。承辦人包括甲○○、 巫協森 ，設計簽證技師為天基設備工程公司。付給技師之設計簽證費3筆，包括設計費3萬2000元、電力審圖費5萬9300元及簽證報告書1萬元，合計10萬1300元。本項工作屬合約電力申請之一部分，上訴人本應照合約施作，此為承包者必須之條件，況且合約亦有明文規定。上訴人應作未作，卻由被上訴人自行處理及付費，其費用合計10萬1300元，應由上訴人負擔。但因估驗時已全額計列，故應予減扣。惟本項金額仍依被上訴人書狀已送之扣減金額7萬5000元計列，業據提出合約書、估驗報告、天基設備工程有限公司設計及簽證收據（本院卷第1宗120頁），並經該公司工程設計師 林清土證 述屬實，（本院卷第1宗215頁），應可認為真實。
②自來水申請之工作，由被上訴人代辦，且增加被上訴人水費之負擔，應扣款1萬2000元：
被上訴人主張，依合約之規定，上訴人承包之工程，包括工廠自來水之設計及自來水公司之申請。但上訴人，一直延宕工廠用水之申請，連臨時水亦同，已嚴重影響工廠之建廠進度。亦即：上訴人對系爭工程之水電設計、技師簽證、自來水公司送審及申請工廠使用自來水之工作，皆未盡責。被上訴人因不堪久耐，乃依合約附件4施工說明書第21條補充說明第1項第2~3款規定，由被上訴人代為完成本項工作。承辦人包括甲○○、巫協森。但因自來水及臨時自來水皆供應不及，在緊急不得已之下，乃委託工業區之中華工程公司代為運水，以供建廠工程之急用。其中委託中華工程公司代為運水之運費共計4萬4100元，本項工程屬合約自來水申請費用及裝設之一部分，上訴人本應努力施作，以減少業主之損失，此為承包者必須之條件，況且合約亦有明文規定。但上訴人應作未作，卻由被上訴人自行辦理自來水之申請，並增加昂貴水費之負擔，其費用合計4萬4100元，理應由上訴人負擔。但因估驗時已全額計列，故應酌予減扣。惟本項金額仍依被上訴人書狀已送之扣減金額1萬2000元計列等語，業經被上訴人提出統一發票1張、並經中工機械股份有限公司職員 陳芳瑜 證述屬實，（本院卷第1宗124、213頁），應可信為真實。
③配電盤材料與合約規格不符，應減扣2萬5000元：
被上訴人主張，依合約附件1合約說明書第10條之規定：「使用電料…應以一級品或正廠規格品為準…」。再依合約附件4施工說明書電氣工程篇，對於配電盤之規定，均甚為明確，但上訴人提供之電力公司受電箱之絕緣未作，時常因雨跳電。電力公司受電箱及總配電盤、各分控配電盤之材料規格，與合約不符。控制器材如無熔絲開關，很多使用二手舊品。被上訴人為恐工廠電路發生危險，乃依合約附件4施工說明書第21條補充說明第1項第2~3款規定，由被上訴人另行發包，以改善本項缺失。其工資、材料費合計2萬5000元，承作人為德宇環工股份有限公司。本項工程屬合約之配電盤工程之一部分，上訴人本應照圖施工，此為施工者必須之條件，況且合約亦有明文規定。上訴人應作未作，卻由被上訴人另行發包改善，其費用合計2萬5000元，應由上訴人負擔。但因估驗時已全額計列，故應予減扣等語，業據提出德宇環工股份有限公司報價單為證，（本院卷第1宗117頁）應可認為真實。
④電話、廣播及監視系統減作，應扣款9萬4000元：
上訴人主張，依合約附件2工程估價表第8項第3款之規定，電話分箱應設5只，單價500元，合計金額2500元，但上訴人少作2只，應扣款1000元。又依合約附件2工程估價表第8項第7款之規定，上訴人應提供電視天線及配管，原列金額6000元，但上訴人少作電視天線，應扣款2000元。依合約附件2工程估價表第8項第8款之規定，監視攝影機原列金額2萬4000元，但上訴人未作，應扣款2萬4000元。依合約附件2工程估價表第8項第9款之規定，監視器材原列金額3萬5000元，但上訴人全部未作，應扣款3萬5000元。依合約附件2工程估價表第8項第10款規定，監視配管配線原列金額3萬5000元，但上訴人未作，應扣款3萬5000元。依合約附件2工程估價表第8項第11款之規定，其他項目原列金額5萬元，但上訴人有上列項目未作，應依工程金額比例扣款1萬零677元。本項金額仍依被上訴人書狀已送之扣減金額9萬4000元計列。本項工程屬合約之一部分，上訴人本應照圖施工，此為施工者必須之條件，但因上訴人自行變更設計，減作工廠之監視系統，已造成被上訴人無法補救之損害，被上訴人將長期面臨盜竊之風險。因此，依據合約附件4施工說明書第9頁第21條補充規定第1項第2.3款之規定：「…予以加倍扣款…」。上訴人應作未作，其短作之金額合計9萬4000元，應予減扣等語。此部分主張為上訴人所不爭執，應予採取。
⑤冷氣安裝費，由被上訴人另行發包，應扣款1萬7000元：
被上訴人主張，依合約附件二工程估價表第7項第4款，冷氣空調工程之配管配線及安裝，原列金額4萬5000元。但上訴人減作冷氣17台及排風機7台之安裝，故應依工程比例及實際安裝費用計扣。冷氣機安裝，每台以500元計，共17台，則為8500元。排風機安裝，每台以200元計，共7台，則為2100元。排風機管線電源開關未作，應扣6400元。合計應扣1萬7000元。本件工程另外發包，承作人成威冷凍空調工程行。本項工程屬合約之一部分，上訴人本應照圖施工，此為施工者必須之條件，況且合約亦有明文規定。上訴人應作未作，其短少之金額合計1萬7000元，應由上訴人負擔。但因估驗時已全額計列，故應予減扣等語，業據提出成威冷凍空調工程行出具之統一發票1張（見本院卷第1宗126頁）為證，並為上訴人所不爭執。應可認為真實⑥系爭工程有部分器材由被上訴人提供，依約應扣4萬5000元：
被上訴人主張，依合約附件1合約說明書第13項之約定，被上訴人提供之材料，應自工程款扣除，扣除金額則依合約附件2工程估價表之單價或市價計算。被上訴人提供材料清單如下：a.室內水銀照明燈6只（各1000元），計6000元。b.日光燈8只（各750元），計6000元。c.日光燈6只（各1400元），計8400元。d.室外水銀路燈4只（各2000元），計8000元。e.日光燈6只（各1800元），計1萬零800元。f.電話分機8只（各750元），計6000元。g.衛浴器材1批，馬桶2只，便斗4只，計價5000元。h.臨時水抽水機1台，由被上訴人另案發包大展公司安裝，工程費2625元。i.臨時電話線故障，由被上訴人另案發包麗暉通訊器材行緊急維修，工程費2468元。j.臨時水抽水機管線，由被上訴人另案發包大展機電工程有限公司安裝，工程費9891元。以上a～j項，合計金額6萬5184元。本項工程屬合約之一部分，但因被上訴人提供材料，金額合計6萬5184元，應由上訴人負擔。但因估驗時已全額計列，故應予減扣。但被上訴人仍照已送書狀之扣減金額，以4萬5000元計扣等語，業據被上訴人提出麗暉通訊器材行及大展機電工程有限公司出具之發票3張附卷可查（本院卷第1宗127、128頁）並經大展機電工程有限公司之工務主任 邱宇儀 證述屬實（本院卷第1宗195頁），應可認為真實。
⑦上訴人應攤付工地事務所，於施工期間之臨時水、電費、電話費及工程保險費，合計應扣1萬8949元：
被上訴人主張，依合約附件1合約說明書第28項之約定及合約主文第17條工程保險之規定，以及合約附件4施工說明書第4頁第7條第⑴款之約定，上訴人應分攤施工期間之臨時水、電費、電話費及工程保險費，並於工程結算時，自工程款扣除。扣除金額之計算，則依各期水、電費及電話費、工程保險費帳單，由現場施工之包商，依承包金額之比例，分攤扣除。各期水、電費及電話費、工程保險費帳單之分攤金額，上訴人皆有簽認為憑。上訴人簽認應分攤之水、電費及電話費、工程保險費清單如下：91年6月，被上訴人代付臨時水電材料費為1250元；91年7月，應分攤營造險保險費1萬1680元；91年8月，應分攤臨時水費162元；91年9月，應分攤臨時電費100元；91年11月，應分攤臨時水費196元；91年11月，應分攤臨時電話費50元；91年11月，應分攤臨時電費500元；91年11月，被上訴人代付臨時水電材料費2993元。91年12月，應分攤臨時電話費100元。92年1月，應分攤臨時電話費100元。92年1月，應分攤臨時水費518元。92年3月，應分攤臨時電費1000元。92年3月，應分攤臨時水費200元。92年3月，應分攤臨時電話費100元。93年2月，代付開關落水孔855元。93年2月，代付電線槽及毛巾桿371元。以上合計金額為2萬零175元。前揭各項金額，均為上訴人應該支付之款項，但皆已由被上訴人代為墊付。今因工程中止，且訴之法庭，上訴人自應歸還款項，或自工程餘款中扣除。但被上訴人仍照已送書狀之扣減金額，以1萬8949元計扣等語。業據被上訴人提出上訴人簽認之內部聯絡單為證，（本院卷第1宗129至132頁）應可信為真實。
⑧合約之工程管理費及稅利金額，應依工程減作金額之比例，扣減4萬3026元：
被上訴人主張，依合約附件2工程估價表第10項管銷費及稅利，原列金額33萬7000元。該金額係指上訴人為完成全部工程，且須完成測試、驗收、保固…等各項工作，所需之工程管理費、所得稅及利潤之總金額。今因工程中止，上訴人並未完成全部工程，自應依照減作金額之比例，予以扣減。依前述之說明，應扣減之管理費及稅利金額，計算方法如下：
a.本工程未完成工程，合計扣減金額為9萬6070元。b.本工程減作之工程，合計扣減金額為28萬6949元。c.工程未完成及工程減作，合計扣減總金額為38萬3019元。d.工程總價為300萬元，則應扣減4萬3026元。本院認為被上訴人主張合於合約約定，應予准許。
⑶工程款之結算：
綜上說明，依兩造於93年4月30日同意簽署之估算金額為200萬9626元。扣除上訴人未作完工程9萬6070元及減作工程應扣32萬9975元後，上訴人可領工程款總額為158萬3581元。
因上訴人已領工程款金額為138萬7810元，被上訴人僅欠上訴人工程款19萬5771元。
六、又依雙方簽署之協議書，其中第3點約定，系爭工程每逾期一天應罰1萬元，被上訴人主張上訴人自93年5月1日起至上訴人94年7月提起告訴日止，已近年餘，仍未完成合約約定之工作，被上訴人依合約書之約定，有權計罰逾期罰款。茲以上訴人最後到場施工日期為93年8月30日作為計罰之依據，則至少應計逾期120天，應扣罰120萬元，上訴人可領工程款餘額，根本不夠計罰等語。經查，依上說明，上訴人確自93年5月1日起至上訴人94年7月提起告訴日止，仍未完成合約約定之工作，被上訴人依合約書之約定，主張逾期120天，應有所據。惟被上訴人主張每日計罰1萬元，本院認為本件工程總價僅為300萬元，若逾期每日罰款1萬元，其違約金之約定顯然過高，不符公平原則，應核減為逾期1日計罰工程款千分之1.5較為適當。經計算結果，上訴人逾期120日應罰54萬元。（計算式；300000×1.5/1000×120＝540000）被上訴人主張抵銷，經抵銷後，上訴人已無餘額可以領取，從而，上訴人主張依據承攬契約之法律關係請求被上訴人給付工程款，自屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年7月31日
民事第三庭審判長法官曾謀貴
法官朱樑法官蔡王金全以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官李妍嬅中華民國96年7月31日
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