臺灣高等法院106年度上易字第1722號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1722號刑事判決

裁判日期：民國106年09月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1722號上訴人即被告 張天豪 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審易字第370、981號，中華民國106年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒偵字第6839號、106年度毒偵字第1008號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其事實及理由欄一、（一）部分暨定應執行刑部分均撤銷。乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之徒刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前①於民國102年間因施用毒品等案件，分別經臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官以102年度毒偵字第1198號、第1574號為附命完成戒癮治療緩起訴處分，而分別於102年10月2日、102年11月20日確定，嗣因未履行緩起訴應遵守事項，經基隆地檢署檢察官以103年度撤緩毒偵字第14號、第15號提起公訴，並經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以103年度基簡字第354號分別判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定；②於同年8月間（即前開緩起訴處分確定後5年內）又因施用毒品案件，經基隆地院以103年度基簡字第570號判處有期徒刑3月確定。上開①②罪刑，嗣經基隆地院以103年度聲字第876號裁定應執行有期徒刑7月確定，已於104年3月9日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，竟復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，又分別為以下犯行：
（一）於105年9月21日下午3時許，在桃園市○○區○○街○巷○號住處內，以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月24日凌晨1時許，為警在基隆市○○區○○路○○巷○○號前盤查，因其為毒品列管人口，經其同意採尿送驗，且其在警員未發覺犯罪前，即於警詢時坦承上揭施用毒品犯行，嗣其尿液經檢驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應。
（二）於105年12月22、23日間某時，在上址住處，以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於105年12月25日晚間10時40分許，為警在基隆市○○區○○路○○巷○弄○○號前盤查，經其同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、前揭事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）在原審準備程序、審理時均坦承不諱，而其為警查獲後所採集之尿液，經分別送請檢驗之結果，均確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司於105年10月20日出具之濫用藥物檢驗報告1份（105年度毒偵字第6839號卷，下稱毒偵6839號卷，第8頁）、台灣檢驗科技股份有限公司106年1月3日出具之濫用藥物檢驗報告1份（106年度毒偵字第1008號卷，下稱毒偵1008號卷，第3頁）存卷可參，復有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（毒偵6839號卷第10頁）、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（毒偵1008號卷第2頁）各1份附卷可稽，堪認被告自白其分別於上揭時、地，各施用第二級毒品安非他命1次核與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第24條第1、2項分別定有明文。查被告本案施用毒品案件，前分別經基隆地檢署檢察官以102年度毒偵字第1198號、第1574號為附命完成戒癮治療緩起訴處分而分別於102年10月2日、102年11月20日確定，嗣因未履行緩起訴應遵守事項，於103年1月14日撤銷緩起訴處分，並以103年度撤緩毒偵字第14號、第15號提起公訴，有本院被告前案紀錄表、及基隆地檢署檢察官102年度撤緩字第275號、第287號撤銷緩起訴處分書在卷可稽，是檢察官依法起訴被告，於法自無不合。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰。被告有事實欄一所示科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。
又按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，或僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨參照）。查關於事實欄一（一）部分，證人即盤查被告之警員甲○○於本院審理時證述：105年9月24日凌晨1時查獲當時之情形是伊盤查被告，因為被告為列管人口，在派出所受詢問、採尿，採完尿才製作筆錄，他筆錄有承認9月21日時有施用毒品，在採完尿時還不知道被告有施用安非他命，是作完筆錄才知道等語（本院卷第28頁反面至第29頁）。復參以被告於警詢時供陳：伊是於105年9月24日1時許在基隆市○○路○○巷○○號前，因騎乘車號000-000號重機車未載安全帽遭警方攔查，於盤查時發現伊為桃園市警察局蘆竹分局列管之毒品人口，所以將伊帶回採尿送驗，伊於採受採尿前有施用毒品，於105年9月21日15時許在其桃園市家中施用毒品安非他命等語（毒偵6839號卷第3頁），堪認警員盤查被告時，雖察覺被告為列管毒品人口，然在被告主動告知有施用第二級毒品犯行前，查獲警員尚無相當具體之事證合理懷疑被告有本件施用毒品之犯嫌，揆諸上開說明，足認被告係於犯罪未發覺前，即向該管公務員即上前盤查之基隆市警察局第二分局東光派出所警員自承犯罪，嗣並接受裁判，自已符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，就事實欄一（一）部分之施用第二級毒品犯行，減輕其刑。次按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例參照）。經查關於事實欄一（二）部分，證人甲○○於本院審理時證稱：第二次於105年12月25日晚上查獲被告時，被告在東明路巷內，他們對伊盤查，詢問伊身上有無帶違禁品，伊主動從包包內拿出一包愷他命交給警方。被告在警詢時有承認施用愷他命，伊身上只有帶愷他命，伊當時沒有主動承認有施用安非他命等語（本院卷第29頁），且參被告於105年12月26日警詢時僅坦承伊持有愷他命，並說明其係於何地、以何代價向何人購買愷他命，復就伊如何施用愷他命一節供明在卷（毒偵1008號卷第7至8頁），然關於伊施用甲基安非他命相關之事項，則隻字未提。嗣台灣檢驗科技股份有限公司於106年1月3日所出具之濫用藥物檢驗報告已載明被告為警採集之尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，基隆市警察局即以該濫用藥物檢驗報告為據，將此部分報告由臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴，有台灣檢驗科技股份有限公司106年1月3日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局刑事案件報告書在卷可佐（毒偵1008號卷第3頁、第1頁）。而被告遲至原審準備程序時，始坦承其有於事實欄一（二）所載之時、地施用第二級毒品之犯行。是本件查獲警員既已先知悉被告此部分犯行，嗣被告於原審準備程序時方坦承上情，僅可謂為自白，而不能認係自首，要無從依刑法第62條規定減輕其刑。是被告上訴意旨泛稱：其所為此部分犯行合於自首之要件，原審未依刑法第62條規定予以減輕其刑，有欠公允云云，委無足採。另按刑法第59條規定減輕其刑者，必犯罪情狀顯有可憫恕之處，在客觀上足以引起一般人同情，認為縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用（最高法院100年度台上字第4890號刑事判決意旨參照）。查被告本件施用第二級毒品之犯罪情狀，無任何顯可憫恕之處，均難認有何情輕法重之情形，自無依刑法第59條規定，就被告所犯上揭2罪均減輕減刑。被告上訴意旨略稱：其於警詢、偵查、審理時均已自白，犯罪後坦承犯行等節，要屬犯後態度之範疇，核與其本件施用第二級毒品之犯罪情狀，均屬無涉。是被告上訴請求就其所犯2次施用第二級毒品之犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑云云，尚非可採。再被告所犯上開事實欄一（一）部分，有上揭刑之加重及減輕原因，應依法先加重其刑再減輕之。另按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。為該法第273條之1第1項所明定；而簡式審判程序，貴在審判程序之簡省、便捷，故調查證據程序宜由審判長便宜行事，以適當之方法行之即可。是簡式審判程序中關於調查證據之程序，亦予簡化，關於證據調查之次序、方法之預定、證據調查請求之限制、證據調查之方法、證人、鑑定人之詰問方式等，均不須強制適用一般審判程序之規定。又因被告對犯罪事實不爭執，可認定被告並無行使反對詰問權之意，因此有關傳聞證據之證據能力限制，亦無庸適用。是刑事訴訟法第273條之2亦規定：「簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制」。本件被告於原審行準備程序時坦承犯行，經審判長告知簡式審判程序之旨後，被告表示同意，第一審合議庭乃裁定以簡式審判程序進行，有原審準備程序筆錄可佐（106年度審易字第370號卷第22至24頁、106年度審易字第981號卷第26至28頁）。故原審自得以卷內相關之證物，作為被告自白之佐證，執為本件論罪之依據而有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
三、撤銷改判部分：原審就被告所犯事實欄一、（一）〈即原判決事實及理由欄一、（一）〉部分，認其涉犯施用第二級毒品罪，以其罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。查被告於查獲警員發覺其施用第二級毒品之犯行前，即主動坦承上情，已符合自首之要件，得依刑法第62條前段之規定，就此部分減輕其刑等節，業經論析明確如上，原判決漏未審酌此情，尚有未洽。再按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）。原判決就被告此部分犯行量處有期徒刑5月，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，且被告施用第二級毒品之犯罪情狀，並無可憫恕之處，無從依刑法第59條規定予以減輕其刑一情，業如前述，原審未依刑法第59條規定就被告此部分減輕其刑，於法並無不合。是被告泛稱其於警詢、檢察官訊問及審理時均自白，請求依刑法第57條、第59條規定從輕量刑云云，尚非可採。被告此部分之上訴雖為無理由，惟原判決既有上開之未洽，自應由本院將此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，仍不知悔改，一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，然考量其行為僅戕害自身健康，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，並慮及其於犯罪後主動自首，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日。
四、上訴駁回部分：原審就被告所犯事實欄一、（二）部分，認罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，惟念及其犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，經核尚屬妥適。而被告所犯此部分之犯罪情狀，並無可憫恕之處，自難依刑法第59條規定減輕其刑一情，已如前述，原判決未依刑法第59條規定就被告所犯此部分減輕其刑，難謂有何違法或不當之情形。是被告上訴意旨泛稱其已於警詢、偵查、審理時自白，犯後坦承犯行，合於刑法第57條、第59條規定，請求從輕量刑云云，無非就原判決已詳予論述之事由，空言指摘原判決不當，自非可採，又被告此部分不合自首之要件，已詳如前述，被告稱其符合自首減刑之規定，亦無理由，被告此部分之上訴為無理由，應予駁回。
五、合併定應執行刑部分：上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之徒刑，均係得易科罰金之刑，應依刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第41條第8項之規定，定應執行刑為有期徒刑7月暨諭知如易科罰金，以1千元折算1日。
六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國106年9月20日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官黃雅芬法官許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳媖如中華民國106年9月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。