裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第191號刑事判決
裁判日期：民國107年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第191號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林思妤指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵緝字第3196號），本院判決如下：
主文林思妤持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑貳年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命共柒包（驗前淨重共計貳佰叁拾陸點叁貳公克、驗前純質淨重約貳佰壹拾玖點柒柒公克）均沒收銷燬之。
事實
一、林思妤明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年6月9日0時許，在新北市○○區○○街之路旁，以新臺幣（下同）7萬元之價格，向姓名年籍不詳綽號「 阿偉 」之人取得第二級毒品甲基安非他命7包（驗前淨重共計236.32公克），即隨身攜帶而非法持有之。嗣經警於同日0時50分許，在新北市○○區○○街○○號前，因見林思妤形跡可疑而上前盤查，當場扣得該甲基安非他命共7包（淨重共計236.32公克、純質淨重共計219.77公克，純度約93%），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院
106年度台上字第3166號、105年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林思妤及其辯護人俱未主張排除前開供述證據之證據能力（見本院卷第161頁、第175至179頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，且均與本案具關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定及說明，認上揭證據資料均有證據能力。
二、至於本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案待證事實具有必然之關聯性，復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之依據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署【現更名為臺灣新北地方檢察署，下均仍沿用舊稱】106年度偵字第1777
6號卷，下稱偵卷，第13頁、第78頁；臺灣新北地方法院檢察署106年度偵緝字第3196號卷，下稱偵緝卷，第33頁；本院卷第162頁、第185頁），並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲暨扣案毒品照片共11張等附卷可稽（見偵卷第17至24頁、第29至39頁），且被告為警扣案之甲基安非他命7包，經警送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，均確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（驗前總純質淨重共計約219.77公克，驗餘淨重共計23
6.19公克【驗前總淨重236.32公克-取樣鑑定0.13公克＝23
6.19公克】），有內政部警政署刑事警察局106年7月12日刑鑑字第1060066017號鑑定書在卷可參（見偵緝卷第57頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，堪認被告前開任意性之自白與事實相符，被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，至為明確。
㈡公訴意旨雖認被告持有淨重高達236.19公克之第二級毒品甲
基安非他命，若全部供被告施用，可供被告施用超過2個月，以我國潮濕之氣候，該等甲基安非他命容易受潮變質，被告一次購入大量之甲基安非他命已與單純施用者避免毒品受潮或遭警方查緝而不願於短時間內購入大量毒品存放之行為有異；另被告確實有與他人談論毒品之價錢與數量，甲基安非他命又屬違禁物，販賣之價格甚高，若非有利可圖，怎麼會甘冒重刑之風險，一次購入如此大量之第二級毒品甲基安非他命，顯見被告確實係係意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開時、地向真實姓名年籍不詳，綽號「阿偉」之人，取得甲基安非他命供日後伺機對外販售，因認被告係涉犯毒品危害防制條例罪第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云（見本院卷第185至186頁）。惟查：
⒈按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠
明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院53年台上字第656號判例參照）。又販賣毒品罪，固不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成立要件並不相同。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責。且因上述3項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院106年度台上字第4065號、
105年度台上字第1085號、101年度台上字第160號判決參照）。
⒉訊據被告堅決否認其購入上開甲基安非他命時有販賣他人之
營利意圖，並辯稱：伊購入的甲基安非他命都是自己施用的，並非拿來販賣等語（見本院卷第186頁）。查本件並無任何證人指證被告有販賣甲基安非他命與他人之營利意圖，亦無任何監聽譯文或通聯紀錄可資證明被告於販入甲基安非他命之前、後曾有尋找買主之計畫及向他人兜售甲基安非他命，甚或接洽、詢問出售甲基安非他命之情事，是即便有卷內被告與他人之行動電話通訊軟體「LINE」以及「WeChat」之對話紀錄翻拍照片（見偵卷第51至57頁），然被告辯稱該對話係其他人詢問購買第三級毒品愷他命價格或第二級毒品甲基安非他命行情之對話等語（見偵卷第78頁，本院卷第182頁），而由該對話內容觀之，亦僅能知悉被告於本件案發前與他人談論毒品價格、殺價、還價等情，對話內容均未提及或顯示關於本件販賣、兜售本案所查獲第二級毒品甲基安非他命之暗語、交易內容等情，尚無法據此認定該對話內容即係被告尋找該扣案7包第二級毒品甲基安非命買家之行為；又扣案之甲基安非他命7包、IPhone廠牌行動電話1支以及現金23,600元，雖均係被告所有，然行動電話與現金均與販賣毒品無關，除據被告於本院準備程序時供述在卷外（見本院卷第161頁），依該等扣案物之性質並不限於販賣毒品所用，自不足以此即推認被告主觀上有販賣甲基安非他命之營利意圖。
⒊又被告有多次施用毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院院被告
前案紀錄表附卷可考（見本院卷第15至21頁），且被告於10
6年6月9日本案為警查獲時所採集之尿液，經鑑定後確實呈現第二級毒品甲基安非他命進入人體代謝後之甲基安非他命、安非他命陽性反應，且其濃度甚高（安非他命值：28598ng/mL；甲基安非他命值：000000ng/mL）等情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北106年7月4日報告編號：UL/2017/00000000號）濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（見偵卷第45頁、第127頁），可見被告確實有大量施用第二級毒品之情事，且其每日均需施用甲基安非他命（見本院卷第180頁），是其辯稱係供自己施用而購入扣案之甲基安非他命乙節，即非全然不足採信。再者，施用毒品者購入而所持有毒品之數量，常因個人施用毒品之頻率及每次施用之份量、經濟能力之良窳、地下毒品交易市場行情好壞等因素，而有不同。施用毒品者亦可能因避免分次交易致增加為警查獲之風險，而1次以較便宜之價格大量購買毒品以備自己將來施用。
⒋況即便我國氣候長年高溫潮濕導致食品、藥品乃至於毒品均
有容易變質之風險，然因隨著科技進步，長時間保存藥品、毒品之技術亦隨之進步，受到氣候影響之因素已大幅降低，且被告稱一次大量購入毒品之價格較為便宜，此並非全然不可信，已如前述，且是被告歷經警詢、偵查及本院審理時，均一致供稱該品係供其本身吸食之用，一次購買比較便宜，而始終否認其有販賣上開甲基安非他命牟利之意圖，益見所言非虛。綜上所述，本案既無積極證據足資認定被告持有扣案之第二級毒品甲基安非他命係供販賣營利之用，尚不得單憑被告持有甲基安非他命之數量甚多，即以販賣第二級毒品未遂罪相繩，基於罪疑唯輕原則，應從有利於被告之認定，而應僅論以上揭持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，公訴意旨就此部分所認，容有違誤，尚非可採。
㈢綜上所述，本件被告持有有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，不得非法持有。被告於前揭時、地，所持有前揭第二級毒品甲基安非他命共7包（驗前總毛重共計24
2.62公克，其中包裝塑膠袋總重約6.30公克，經取其中0.13公克鑑定用罄，驗餘淨重共計236.19公克、驗餘總毛重共計
242.49公克），其純度約93%，驗前總純質淨重約219.77公克，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。至公訴意旨雖認被告係涉犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，然尚有未洽，業經本院論述如前，惟兩者社會基本事實同一，並經本院踐行所涉罪名變更之告知程序（見本院卷第185頁），無礙被告防禦權之下，由本院依職權變更起訴法條。
㈡被告前於105年間因施用毒品等案件，經本院以105年度審
簡字第712號判決分別判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑7月確定，甫於106年2月16日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第17至18頁），被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而持有數量甚鉅之
甲基安非他命，不僅危害個人之身體健康，且對社會治安亦有潛在之危害，影響所及，非僅其本身之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難，且被告本身一再有施用毒品之情事，其前已因施用毒品犯行經觀察勒戒與有期徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行持有及施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌犯罪手段尚屬平和，亦未因此而直接危害他人，復參酌被告自始坦認持有第二級毒品犯行，犯後態度尚可，暨其智識程度為高中畢業（見偵緝卷第9頁）、家庭經濟狀況為勉持（見偵緝卷第9頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠扣案之白色潮濕晶體（驗前淨重共計236.32公克、驗前純質
淨重共計219.77公克，純度約93%），經鑑定後確實為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至上開扣案毒品之包裝袋，均係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法完全析離，亦無析離之實益與必要，自應與上開毒品一併均予諭知沒收銷燬。又上開扣案毒品因送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡另扣案之蘋果廠牌IPhone智慧型行動電話（門號0000000000
號行動電話1支，含SIM卡1張），雖為被告所有，然缺乏其他證據證明與被告本件購入而持有第二級毒品有關，且被告亦陳稱系爭行動電話僅為單純供其自身所用，與本件持有逾量之第二級毒品無涉等語（見本院卷第161頁），爰不予宣告沒收；至扣案之現金23,600元，被告始終表示遭查扣之現金係要繳房租的錢等語（見偵卷第13頁，本院卷第161頁），且遍閱全卷，並無證據證明該扣案現金與被告本件持有逾量之第二級毒品犯行具直接關聯性，又非違禁物，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章偵查起訴、檢察官蔡佳恩到庭執行職務。
中華民國107年11月14日
刑事第三庭審判長法官楊仲農
法官洪振峰法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳政偉中華民國107年11月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。